Contentieux Finaréa

La défense demande la publication des rescrits

L’administration fiscale sera-t-elle tenue de publier des rescrits de nature à valider le montage de la société de capital-risque ?
C’est l’axe de défense sur lequel se concentrent les avocats de Finaréa alors que les mises en recouvrement sont contestées
Christian Fleuret, Maud Bondiguel et Guillaume Hannotin

Comment inviter les épargnants français à orienter une partie de leur épargne vers les PME françaises si l’administration fiscale change les règles du jeu en cours de route ? A la lumière de l’affaire Finaréa, la question est de nature à interpeller tant ce sujet trouve un écho particulier au moment où s’engagent des discussions à propos du projet gouvernemental, dit Pacte, destiné à encourager l’investissement dans l’économie réelle. De manière indirecte, c’est un élément susceptible d’inspirer les conseils juridiques en charge de la défense de la société d’investissement en capital-risque qui ne ménagent pas leurs efforts pour médiatiser ce dossier. Pour mémoire, ce contentieux prend racine dans un des premiers projets budgétaires d’envergure portés par Nicolas Sarkozy en 2007 alors qu’il vient d’accéder à la présidence de la République. Adoptée dans le courant de l’été, la « loi Tepa » est notamment connue des fiscalistes pour contenir le dispositif ISF-PME qui offre à l’investisseur une réduction de son impôt en contrepartie du placement réalisé dans une entreprise.

Appréciation de l’animation par la holding. Bien entendu, l’administration a veillé de manière stricte au respect des conditions fixées par la loi et la doctrine, raison pour laquelle elle a remis en cause cette niche fiscale à plusieurs reprises. C’est ce qui est arrivé aux clients des conseils en gestion de patrimoine (CGP) qui ont opté pour les solutions de Finaréa où l’appréciation de la nature animatrice des holdings a posé des difficultés. Pour les services des impôts, ces investisseurs ne pouvaient pas prétendre à la réduction d’ISF prévue à l’article 885-0 V du Code général des impôts (CGI) au titre de leur souscription en 2009. Différents arguments ont été avancés : par exemple, la holding en phase de création ne disposait pas de participations. Par la suite, ces prises de participations sont intervenues de manière tardive en laissant la société holding disposer d’une trésorerie liquide significative. Enfin, le modèle de Finaréa ne correspondait pas à une animation au sens fiscal du terme puisque « la holding ne se comportait pas différemment d’un investisseur institutionnel tel qu’un fonds d’investissement » (L’Agefi Actifs, n°576, p. 6).

Les arguments du fisc précisés. A l’époque, l’administration s’est aussi appuyée sur la jurisprudence pour justifier sa position. Celle-ci a considéré que la condition d’animation ne pouvait pas être remplie par nature si l’activité de la société se limitait à la recherche de prises de participations. Par ailleurs, la loi de finances pour 2011 a imposé aux sociétés holdings d’être constituées depuis au moins un an et de contrôler au moins une filiale ayant au moins une année d’existence. Autre élément à charge retenu, « le rôle de la holding se cantonnait à un rôle d’accompagnement de la stratégie initiée par les associés à l’origine de sa création comme l’attestent les conventions conclues avec la société opérationnelle ».

L’état des procédures. Aux prises avec l’administration depuis les premiers redressements, les avocats de Finaréa replacent leur client sous le feu des projecteurs. « Les propositions de rectification ont été émises à l’encontre des souscripteurs entre 2011 et 2012. Malgré les éléments apportés à l’appui de la contestation des rappels, les avis de mise en recouvrement ont été émis en 2013 et 2014. Ils ont fait l’objet de réclamations contentieuses auprès de l’administration. Nous sommes désormais devant les tribunaux de grande instance et, pour les dossiers les plus avancés, devant les cours d’appel, compétentes en matière d’ISF », détaille Maud Bondiguel, avocat, Bondiguel & associés.

Une interprétation stricte. A en croire les représentants de Finaréa, l’affaire dépasserait la seule appréciation du caractère animateur des holdings constituées. Pour Maud Bondiguel, « certaines questions soulevées dans le cadre de ce contentieux sont réglées. Par exemple, dans un arrêt du 31 janvier 2018 (n°16-17938), la Cour de cassation a validé le principe de la co­animation par une holding minoritaire. Sur le fond, la problématique principale reste de combiner le critère de la nature de l’activité de la société bénéficiaire du versement (holding animatrice) avec celui de sa phase de développement (démarrage ou expansion). Sur ce sujet, le revirement de l’administration est d’autant moins acceptable qu’il revient à gommer une condition qui a été imposée par la Commission européenne ».

Le rôle de l’administration. C’est l’impartialité de Bercy qui est clairement visée par la contre-attaque. Explications : d’après les avocats de Finaréa, le bénéfice du dispositif de l’ISF-PME a été refusé à ses clients alors que deux autres sociétés, Partech et Truffle Capital, placées dans une situation identique, ont obtenu gain de cause. Pour étayer ce raisonnement, ils soutiennent que ces entreprises concurrentes ont obtenu des rescrits validant leur montage de la part du fisc. Pour rappel, un rescrit est un procédé administratif par lequel un contribuable demande à l’administration d’apprécier l’application de la règle de droit fiscal à son cas particulier. C’est sur cette base que la défense s’interroge : comment justifier des redressements fondés sur le non-respect de conditions qui n’auraient pas été exigées des groupes concurrents ?

L’importance de publier les rescrits. Plutôt que de maintenir confidentiels ces rescrits, les avocats de Finaréa considèrent que l’administration aurait dû les anonymiser en vue de leur publication au Bulletin officiel des impôts. Dans leur opinion, en octroyant la réduction d’ISF aux investisseurs qui ont souscrit au capital d’une holding animatrice en phase de démarrage et dont le projet consiste à prendre des participations minoritaires uniquement, les précisions techniques apportées par ces documents sont importantes. « Rappelons que les demandeurs aux rescrits concernés ont, à des fins publicitaires, largement communiqué sur l’existence et le contenu de ces mesures. On ne voit pas bien ce qui pourrait encore être secret, d’autant que les rescrits ont été demandés sur la base d’un projet très schématique, ne contenant pas de données sensibles, contrairement à ce qui est généralement le cas lors du dépôt d’une demande d’agrément », avancent Maud Bondiguel et Guillaume Hannotin, avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation.

Une communication demandée. Alors que des décisions sont prochainement attendues, notamment de la part de la cour d’appel de Rennes au mois d’avril 2018, une audience d’incident qui s’est tenue le 19 décembre 2017 a marqué pour les conseils de Finaréa le point d’orgue de cette contre-offensive : il a été demandé au conseiller de la mise en état de Douai d’enjoindre à l’administration, sous astreinte, de communiquer les rescrits obtenus au début de l’année 2010 par des groupes concurrents à Finaréa. Comment être certain que ces rescrits ont été rendus publics par de tels acteurs ? « Nous en avons eu connaissance au travers des prospectus d’appel public à l’épargne diffusés très largement par ces groupes, et encore accessibles sur internet. Ils contiennent tellement de détails sur ces rescrits qu’on ne voit pas bien ce qui, dans leur contenu, pourrait encore être couvert par le secret professionnel des agents de l’administration », indique Christian Fleuret, le président et fondateur de Finaréa.

Au soutien du volet judiciaire. « Pour le moment, nos demandes de production de ces rescrits, qui concernent le même schéma que celui de Finaréa, ont été écartées au prétexte du secret fiscal, un principe que l’administration s’empresse de brandir sans plus se justifier, et que le juge ne s’estime pas en situation d’écarter », poursuit Maud Bondiguel. Du point de vue de Finaréa, la pertinence de la publication de ces documents ne fait pas de doute. « L’objectif qui sous-tend cette procédure est d’informer pleinement le juge de l’état du droit applicable à tous les contribuables à l’époque des faits. Il y a à ce sujet une vérité que le contenu exact des rescrits peut définitivement établir. » Par ailleurs, « une condamnation à transmettre les rescrits pourrait conduire l’administration à dégrever les rappels, dès lors qu’apparaîtrait au grand jour ce que nous savons bien, à savoir que les arguments utilisés par l’administration pour contester la qualification de holdings animatrices ont précisément été validés » dans d’autres cas.

Mille quatre cents investisseurs concernés. Si la solution est attendue avec impatience, c’est notamment au regard des 1.400 personnes qui ont investi par l’intermédiaire de Finaréa et qui ont fait l’objet d’un redressement. Selon les représentants de la société, la « quasi-­intégralité » de ses investisseurs lui ont confié leur défense et à peine une dizaine lui demandent la prise en charge des rappels. Si les produits Finarea ont été exclusivement distribués par des CGP, « quasiment aucune personne concernée » n’a mis en responsabilité l’opérateur ou l’intermédiaire qui lui a recommandé cet investissement. Joint par téléphone, un de ces investisseurs est revenu sur son refus de participer à la défense commune que proposait Finaréa, expliquant : « Il me paraît douteux de saisir la corde de celui qui vous a mis au fond du puits. » Il a assigné en justice Finaréa, son CGP et l’administration fiscale.