Fiscalité / ISF

ISF : Des durcissements et autant de contentieux à la clé ?

Xavier Lebrun, responsable de l’ingénierie patrimoniale, Oudart, et Jean-François Desbuquois, avocat associé, Fidal
La volonté de l’exécutif de prévenir les abus en matière d’ISF est à l’origine de modifications qui suscitent autant d’interrogations et renforcent le sentiment d’insécurité juridique
La conséquence de la réforme est de rendre l’ISF encore plus lourd lorsque l’on compare les taux appliqués et les rendements actuels des actifs
DR, Jean-françois desbuquois, avocat associé, Fidal, et Xavier lebrun, responsable de l’ingénierie patrimoniale, Oudart

La loi de Finances pour 2017 et la loi de Finances rectificative pour 2016 apportent dès le 1er janvier de nombreuses modifications à différents dispositifs en matière d’ISF soit pour en durcir le régime, soit pour faire échec à certaines jurisprudences parfois récentes qui s’étaient développées pour leur application.

PLAFONNEMENT DE L’ISF : DISPOSITIF ANTI-ABUS

Sur le fondement de l’article 885 V bis du CGI, le redevable qui constate que le montant total de son ISF et de son impôt sur le revenu excède 75 % du total des revenus de l’année précédente peut réduire son ISF à due concurrence. L’article 7 de la loi de Finances pour 2017 crée un dispositif anti-abus destiné à neutraliser les effets sur le plafonnement d’une stratégie d’« encapsulage » de certains revenus dans des sociétés patrimoniales assujetties à l’IS qui soulève de nombreuses interrogations et difficultés (lire l’encadré).

Un champ d’application relativement clair...

La loi vise « les revenus distribués à une société passible de l’impôt sur les sociétés contrôlée par le redevable ». Ne sont donc concernés que les revenus mobiliers, qui correspondent soit à des distributions de dividendes décidées en assemblées générales soit aussi probablement à des revenus réputés distribués en application de l’article 109 du CGI.

En revanche, la perception de revenus fonciers par la société ne semble pas visée, pas plus que les autres schémas de capitalisation des revenus pouvant être réalisés sans recours à une société tels qu’un contrat d’assurance vie. Le texte ne fournit pas de définition spécifique du contrôle et les travaux parlementaires renvoient à celle de l’article L. 233 du Code de commerce qui peut recouvrir différentes hypothèses (détention par un associé de la majorité des droits de vote dans les assemblées générales (AG) directement ou indirectement ou en application d’un pacte d’associé, ou capacité de fait de déterminer les décisions sociales ou de nommer ou révoquer les dirigeants).

... mais des conditions sources d’interrogations.

Les conditions d’application du dispositif se révèlent en revanche plus complexes à analyser.

- Que faut-il entendre par « objet principal » ?

La loi vise les situations où « l’existence de cette société et le choix d’y recourir ont pour objet principal d’éluder tout ou partie de l’impôt de solidarité sur la fortune… ». Elle amènera nécessairement à s’interroger dans chaque dossier sur les buts poursuivis par le redevable qui y a eu recours. Or, la constitution d’une société patrimoniale peut répondre à des objectifs extrêmement variés tels que l’organisation de la gouvernance au sein d’un groupe familial, la mutualisation d’un ensemble d’actifs pour assurer une meilleure gestion, la localisation d’un emprunt dans une structure « étanche », etc.

Très souvent, plusieurs objectifs juridiques ou fiscaux sont recherchés simultanément lors de la constitution. En outre leur hiérarchisation peut évoluer au fil du temps. Comment apprécier à un instant déterminé l’objectif principal parmi tous ceux poursuivis par une telle structure depuis sa constitution parfois ancienne ? La réponse à cette question risque d’introduire une dimension très subjective dans l’approche qui sera faite par l’administration et les juges du fond, avec toutes les conséquences à craindre en matière d’insécurité juridique.

- Que faut-il entendre par « allant à l’encontre de la finalité du plafonnement ? »

Le dispositif est limité à la situation où le redevable cherchera à bénéficier « d’un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité » du plafonnement. A partir du moment où le choix de recourir à la société a pour objectif principal d’éluder l’ISF, ce critère n’ajoute rien au précédent. Cette disposition donne donc l’impression d’accorder au redevable une protection assez illusoire. Elle est toutefois révélatrice d’un phénomène plus inquiétant. Le texte institue pour la deuxième fois en un an un ersatz d’abus de droit par fraude à la loi, dont il emprunte d’ailleurs en cas de contestation la procédure devant le Comité de l’abus de droit fiscal (CADF). La tâche de l’administration sera toutefois grandement facilitée dans la mesure où le détournement sera établi ici dès lors que le but du schéma sera « principalement » et non « exclusivement » fiscal.

En contrepartie, les pénalités automatiques de l’abus de droit ne seront pas applicables… mais celles de droit commun, prévues par l’article 1729 du CGI et potentiellement aussi lourdes (40 % et 80 % en cas de fraude), le seront et auront d’autant plus de risque de l’être que le schéma sera réputé avoir été inspiré par un objectif de fraude. Le gouvernement l’a déjà annoncé lors des débats parlementaires.

- En quoi consistera la réintégration ?  

L’article 7 indique que ne sera réintégrée que la « diminution artificielle des revenus pris en compte pour le calcul du plafonnement ». Comment définir la notion de diminution artificielle ? Faut-il se référer aux activités professionnelles du redevable, à son endettement ? L’exposé des motifs évoque la notion de « train de vie courant » assuré en l’absence d’appréhension de revenus perçus par l’utilisation de liquidités disponibles ou encore par le « recours à l’emprunt ». La constatation d’une « ligne de crédit » serait-elle un élément à prendre en compte ? De manière surprenante, le rapport de la Commission des finances de l’Assemblée nationale se borne à  renvoyer à la notion « de rémunération normale » du contribuable en matière de biens professionnels qui semble sans rapport avec le présent dispositif.

L’apport de la réserve d’interprétation.

La réserve d’interprétation énoncée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 29 décembre 2016 sera peut-être utile en la matière. Les Sages étaient en effet saisis de deux recours contre cet article. Déjouant les espoirs que certains fondaient sur leur jurisprudence antérieure, ils ont néanmoins validé le texte mais en l’assortissant d’une importante réserve d’interprétation.

Pour mémoire, l’article 13 de la loi de Finances pour 2013 prévoyait d’intégrer dans le calcul du plafonnement un certain nombre de revenus réputés réalisés tels que le bénéfice distribuable et non distribué des sociétés soumises à l’IS contrôlées par le redevable. Et un an plus tard, le législateur avait récidivé en tentant d’inclure dans les revenus du plafonnement la prise de valeur des fonds en euros des contrats de capitalisation ou d’assurance vie. Le Conseil constitutionnel avait invalidé ces dispositions qui ne garantissaient pas le respect des facultés contributives du redevable puisqu’étaient pris en compte des revenus qu’il n’avait pas réalisé et dont il n’avait même pas disposé. On pouvait donc espérer que, fidèle à sa jurisprudence, le Conseil annulerait le nouveau dispositif. Faisant usage d’une  mémoire curieusement sélective, il juge au contraire que le nouveau dispositif porte sur des revenus différents de ceux concernés par ses décisions antérieures et ne heurte donc pas l’autorité de la chose jugée qui s’attache à ces dernières. On ne peut qu’être surpris, notamment au regard de la décision concernant la loi de finances pour 2013.

Mais le Conseil émet une réserve d’interprétation, inspirée par la même philosophie : « En conséquence, la réintégration dans le calcul du plafonnement des revenus distribués à la société contrôlée par le redevable implique que l’administration démontre que les dépenses ou les revenus de ce dernier sont, au cours de l’année de référence du plafonnement et à hauteur de cette réintégration, assurés, directement ou indirectement, par cette société de manière artificielle. » Il semble ainsi limiter l’application du dispositif aux seuls schémas où le redevable aura bénéficié d’un équivalent financier (revenus ou prise en charge de ses dépenses) par la société.

AMÉNAGEMENT DE L’EXONÉRATION DES TITRES DE SOCIÉTÉS SOUMISE À L’IS AU TITRE DES BIENS PROFESSIONNELS

L’article 885 O bis du CGI exonère d’ISF la valeur des parts ou actions des sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale, lorsque le redevable exerce l’un des mandats sociaux énumérés par le texte (gérant, président, directeur général, président du conseil de surveillance, membre du directoire), perçoit à ce titre une rémunération normale représentant plus de la moitié de ses revenus professionnels imposables et détient avec son groupe familial (conjoint, ascendants, descendants, frères et sœurs) une participation représentant, sauf exceptions, au moins 25 % des droits de vote. L’exonération est toutefois limitée à la fraction de la valeur des titres correspondant aux seuls éléments de l’actif social nécessaires à l’activité éligible (art. 885 O ter CGI).

L’article 29 de la loi de Finances rectificative pour 2016 durcit sur plusieurs points les articles 885 O bis et 885 O ter.

Appréciation de la rémunération normale.

La condition de rémunération « normale » est de longue date source d’un contentieux abondant. L’administration s’arroge le droit d’apprécier le caractère anormal de la rémunération perçue par le redevable pour remettre en cause son exonération d’ISF. S’y ajoute un facteur d’incertitude résultant de divergences d’analyse entre la jurisprudence et l’administration. Les vérificateurs prétendent souvent établir le caractère anormalement faible de la rémunération du dirigeant par comparaison avec les rémunérations versées à des cadres ou dirigeants salariés de la même société, alors que la Cour de cassation refuse la possibilité de procéder à de telles comparaisons internes dans la mesure où elle considère qu’un mandat social n’est pas comparable à une fonction salariée. Dans la même logique, la jurisprudence ne prend en compte que la rémunération du mandat proprement dite alors que l’administration accepte de retenir toutes celles que le mandataire pourrait recevoir de la même société telles qu’un salaire au titre de fonctions techniques par exemple (pour plus de précisions, cf. JF. Desbuquois et X. Lebrun « ISF et droits sociaux », éd. EFE 2016, p. 41 et s.).

L’article 29 précise d’abord que les revenus susceptibles d’être pris en compte pour l’appréciation du caractère normal et principal de la rémunération du redevable sont les traitements et salaires, BIC, BNC, BA, revenus des gérants et associés relevant de l’article 62, à l’exclusion des revenus non professionnels. Il dispose aussi que le caractère normal s’appréciera « au regard des rémunérations de même type versées au titre de fonctions analogues dans l’entreprise ou dans des entreprises similaires établies en France ». Bien que l’exposé des motifs ne l’indique pas, la réforme vise ici à mettre un terme à la jurisprudence sus-rappelée qui n’admettait de prendre en compte que la rémunération du mandat proprement dite, et à permettre à l’administration de procéder à des comparaisons avec les rémunérations versées par la même société à ses cadres ou dirigeants salariés.

Extension du champ d’application de l’article 885 O ter.

La Cour de cassation venait de décider dans un arrêt de principe du 20 octobre 2015 (Cass. com. 20 oct. 2015 n° 14-19598, com. JF. Desbuquois et B. Zilberstein FR 44/15) que la limitation de l’article 885 O ter ne peut trouver à s’appliquer que dans la société qui constitue le « bien professionnel » du redevable, c’est-à-dire celle dans laquelle il remplit les conditions de l’exonération, mais non au titre des actifs « non nécessaires » détenus par des filiales ou sous-filiales.

La réforme abolit cette jurisprudence en permettant d’exclure du bénéfice de l’exonération la fraction de la valeur des parts ou actions de la société constitutive du bien professionnel du redevable correspondant à la valeur des éléments du patrimoine social de ses filiales et sous-filiales qui serait représentative d’actifs non nécessaires à l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale de la société constitutive du bien professionnel du redevable, ou de la société qui les détient.

Son application suscitera des difficultés puisqu’elle impliquera de vérifier le caractère nécessaire des actifs de la filiale tant au regard de sa propre activité que de celle de la holding, constituant le bien professionnel du redevable, alors que cette dernière n’en sera pas propriétaire et n’en aura le plus souvent pas la jouissance. On voit mal dès lors comment le caractère nécessaire pourra être caractérisé en pratique dans une telle situation.

Cette réforme est aussi peu cohérente avec la philosophie de l’exonération du bien professionnel prévue à l’article 885 O bis du CGI. L’exonération y est en effet indissolublement liée au fait que le redevable est dirigeant et détient une part importante du capital de la société, ce qui lui donne le pouvoir d’orienter ses investissements. C’est le trait distinctif de ce régime par rapport aux autres dispositifs d’exonération d’ISF tels que ceux prévus par les articles 885  I bis, I ter et I quater du CGI. Dans cette logique, la limitation de l’article 885 O ter ne devrait jouer que dans la seule société dans laquelle il est certain que le redevable exerce le pouvoir à raison des conditions même posées par le régime (être dirigeant et détenir un pourcentage important des droits de vote), mais non ses filiales ou sous-filiales dans lesquelles le redevable peut n’avoir ni pouvoir d’orientation, ni même disposer de l’information permettant de détecter le caractère non nécessaire des actifs.

Pour tenter de répondre partiellement à cette difficulté, l’article 885 O ter prévoit un dernier paragraphe assez surprenant : le redevable de bonne foi, qui ne sera pas en mesure de disposer des informations sur le caractère non nécessaire des actifs des filiales, ne subira aucun rehaussement. Ce type de dispositif de sauvegarde conduira donc le redevable ignorant à échapper à l’impôt qu’il doit ! En revanche, rien n’est dit dans le texte sur la charge de la preuve du fait que le redevable n’était pas en mesure de disposer des informations nécessaires ni sur celle de sa bonne foi.

AMÉNAGEMENT DE L’EXONÉRATION PARTIELLE DES TITRES DÉTENUS PAR LES SALARIÉS OU MANDATAIRES SOCIAUX

En application de l’article 885 I quater du CGI, la valeur imposable à l’ISF des parts ou actions détenues par un redevable dans une ou plusieurs sociétés exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, est exonérée des trois quarts lorsqu’il y exerce son activité principale en tant que mandataire social ou salarié (ou en est retraité sous réserve de détenir ses titres depuis trois ans lors de sa prise de retraite), et sous la condition qu’il conserve les titres au moins six années à compter du premier fait générateur au titre duquel il a revendiqué ce dispositif.

Depuis sa création par la loi de ­Finances pour 2006, ce régime n’avait donné lieu qu’à peu de contentieux, mais l’un d’entre eux, récent, semble être à l’origine de la réforme. L’administration refusait le bénéfice de l’article 885 I quater à un administrateur au motif que son mandat n’était pas rémunéré et ne pouvait donc pas constituer son « activité principale ». La Cour de cassation, dans une décision de principe du 5 janvier 2016 (Cass. com., 5 janv. 2016, n°14-23.681) avait jugé au contraire que « l’activité principale, au sens du texte susvisé, n’implique pas nécessairement de percevoir une rémunération ».

Création d’une condition de rémunération normale et principale.

Pour mettre un terme à cette jurisprudence, la réforme importe dans l’article 885 I quater une condition nouvelle issue du régime d’exonération des « biens professionnels » applicable aux  titres de sociétés soumises à l’IS. Le redevable devra non seulement exercer son activité principale dans la société, mais il devra en outre percevoir à ce titre une rémunération « normale » et représentant plus de la moitié du montant total de ses revenus professionnels.

Seront pris en compte globalement les mêmes revenus que ceux retenus par l’article 885 O bis, tel que modifié par la présente réforme (lire supra). Mais l’article 885 I quater intègre en plus les jetons de présence puisque contrairement à ce dernier, il peut s’appliquer aux administrateurs ou membres du conseil de surveillance.

Cette condition nouvelle de rémunération sera défavorable aux mandataires sociaux qui jusqu’à présent pouvaient exercer leurs fonctions bénévolement, ainsi qu’aux sociétés qui devront désormais les rémunérer pour qu’ils puissent maintenir leur exonération. En outre, le contentieux qui existe de longue date à ce sujet pour l’application de l’article 885 O bis (lire supra) risque de se développer à l’avenir pour l’article 885 I quater.

Appréciation en présence de plusieurs sociétés.

L’article 885 I quater permet au redevable d’exonérer les participations qu’il détient dans plusieurs sociétés sous la double condition que leurs activités soient similaires, ou connexes et complémentaires, et qu’il exerce une fonction dans chacune d’elles. La doctrine administrative (BOI-PAT-ISF-30-40-80, n°160) indiquait jusqu’à présent que dans cette hypothèse, le caractère principal de ses activités pouvait être apprécié globalement. Le redevable pouvait donc  n’être que faiblement rémunéré, voire non rémunéré, dans l’une des sociétés.

L’article 885 I quater modifié est plus restrictif puisque la condition de rémunération normale s’appréciera désormais dans chaque société prise isolément. Ce durcissement est peu logique dans la mesure où l’article 885 O bis  retient pour sa part une appréciation globale des rémunérations lorsque le dirigeant exerce dans plusieurs sociétés ayant des activités soit similaires, soit connexes et complémentaires (cf J.-F. Desbuquois et X. Lebrun « ISF et droits sociaux », éd. EFE 2016, p. 56 et s.).

Exercice effectif de la fonction.

L’article 885 I quater modifié précise enfin que la fonction éligible devra être « effectivement » exercée. Il donne ainsi une base légale à la doctrine administrative qui n’imposait cette condition jusqu’à présent qu’aux salariés (BOI-PAT-ISF-30-40-80 n°40) et en étend la portée aux mandataires sociaux. Le contentieux abondant existant dans l’article 885 O bis sur cette condition (cf. JF. Desbuquois et X. Lebrun « ISF et droits sociaux », éd. EFE 2016, p. 36 et s.) risque de se développer également à l’avenir pour l’article 885 I quater.

En conclusion, on ne peut que regretter que cette réforme  dénature la logique de dispositifs absolument indispensables pour que l’ISF, dont les taux excèdent largement la rentabilité moyenne actuelle des actifs, reste supportable dans certaines situations spécifiques. En les complexifiant encore plus, elle risque de contribuer à accroître le sentiment d’insécurité juridique. 

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