Droits des contrats

Gare aux effets sur le droit du patrimoine

Pour les praticiens de la gestion de patrimoine, l'ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des contrats, ratifiée en avril dernier, est passée inaperçue.
Pourtant, elle devrait avoir des conséquences en immobilier, sur les libéralités ou dans les relations contractuelles entre les CGP et leurs clients.
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Moderniser le droit commun des contrats, le simplifier, et garantir la sécurité juridique entre les co-contractants : tels sont quelques-uns des principaux objectifs de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats. « Elle était très attendue et a été globalement bien accueillie », explique Philippe Dupichot,

professeur à l’école de droit de la Sorbonne, avocat et directeur du conseil scientifique du cabinet Gide. En effet, ce droit n’avait pas été modifié depuis la création du Code civil par Napoléon ... en 1804. « Depuis plus de deux siècles, le droit des contrats était devenu un droit prétorien, principalement écrit par la Cour de cassation », rappelle le professeur. Il ambitionne d’ailleurs que cette réforme permette au droit civil français de rayonner à nouveau à l’international et de faciliter les échanges économiques. « Des pays comme le Vietnam ou la Russie vont à nouveau se tourner vers le droit civil français pour trouver des solutions juridiques », annonce-t-il. 

Un vaste champ d’application. Au final, sur les 354 articles issus de l’ordonnance, 26 % apportent  des  nouveautés,  33  %  modifient  sur  la  forme  ou  le  fond  des  dispositions  préexistantes,  15  %  consacrent  la jurisprudence antérieure, et 26 % reprennent à droit constant des anciens textes (1). Mais en quoi ces modifications peuvent-elles avoir un impact en matière de gestion  de  patrimoine  ?  Les  professionnels  devront-ils  changer  leurs  pratiques  ?  De  nouvelles  stratégies  juridiques doivent-elles être adoptées ? En préambule, il faut déjà préciser que le droit civil modifié par cetteréforme s’appliquera lorsque le droit spécial à certains domaines, c’est le cas des codes des assurances ou de la consommation notamment, n’apporte pas déjà sa solution. Par exemple, le devoir spécifique d’information précontractuel, pure nouveauté de l’ordonnance, aura vocation à s’appliquer aux  contrats  de  bail  (habitation  ou commercial) ou aux cessions immobilières.

Des interrogations en assurance. S’agissant du secteur des assurances, le principe posé de distinction entre le droit commun et le droit spécial divise la doctrine. « Certains affirment que cette réforme pourrait avoir des conséquences sensibles sur le droit des assurances. Au contraire, d’autres estiment qu’elle aura peu d’incidence dans la mesure où le droit des assurances est un droit quasi autonome. C’est d’ailleurs cette vision que je partage dans la mesure où je ne m’attends pas à un bouleversement du secteur », avance Capucine Bernier, associée du département assurances, Gide Loyrette Nouel. Même son de cloche beaucoup plus affirmatif de la part de Philippe Poiget, délégué général de la Fédération française de l’assurance d’après qui « l’ensemble de cette réforme ne pose pas de problème particulier aux assureurs ».

Définition novatrice du contrat d’adhésion. Cyrille Charbonneau, avocat associé au cabinet Aedes Juris est beaucoup plus nuancé. S’il estime « de prime abord » que cette ordonnance aura peu d’impact dans le domaine de l’assurance-vie où « le formalisme est déjà très fort », il relève « la définition novatrice du contrat d’adhésion » qui pourrait avoir des répercussions sur les contrats d’assurance. En effet, à compter du 1er octobre 2018, l’article 1110 du Code civil définira le contrat d’adhésion comme celui « qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties ». Au passage, l’expert, souligne que « la logique de protection de la partie faible entre des professionnels fait désormais son apparition dans le Code civil, comme c’est le cas dans le Code de la consommation entre consommateur et professionnel ».

Rôle à jouer des courtiers. Dans ce type de contrat, le nouvel article 1171 du Code civil dispose que « toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ». Dans le détail, il est prévu que l’appréciation de ce déséquilibre ne doit porter ni sur l’objet principal du contrat, ni sur la valeur de la prestation. Sur un plan commercial, Alban Pousset-Bougère, avocat du cabinet CVS à Lyon, considère que les courtiers ont toutes leurs cartes à jouer dans cette réforme, puisqu’ils « sont là pour conseiller leurs clients et proposer des modifications aux compagnies d’assurances si besoin » afin d’éviter la présence de clauses non négociables. A contrario, « s’il n’y a pas de courtiers, les agents d’assurances devront avoir des preuves que le contrat a bien pu être négocié ».

Les VEFA concernées par le contrat d’adhésion ? Outre le secteur des assurances, cette définition pourrait aussi être applicable au contrat de bail, au crédit-bail ou au crédit bancaire entre professionnels, selon Cyrille Charbonneau. « Ces dispositions ajoutent une logique de négociation dans les contrats d’adhésion pour les rééquilibrer », se félicite-t-il. Au départ, le notariat s’est ému du fait que le contrat d’adhésion aurait pu concerner les ventes futures en l’état d’achèvement (VEFA) ou les contrats de construction, qui sont assimilés à des actes normés comportant de nombreuses obligations légales non négociables. Pour Damien Brac de la Perrière, directeur des affaires juridiques du CSN, « ce n’est pas l’esprit de la loi, le contrat est bâti sur des bases légales, mais comporte toujours des éléments contractuels. » Alban Pousset-Bougère est cependant moins affirmatif sur ce point dans le sens où les contrats de VEFA « laissent très peu de marge de manœuvre à l’investisseur sur les clauses qui restent négociables ».

PUV renforcée. Une autre nouveauté de la réforme concerne à plein le champ de l’immobilier, il s’agit de celle relative à la promesse unilatérale de vente (PUV). En effet, le nouvel article 1124 du Code civil prend le contrepied de la solution jurisprudentielle jusque-là admise concernant la faculté pour le promettant de se rétracter. « Auparavant, ce n’était qu’une promesse sans rencontre des volontés, donc en cas de non-respect le bénéficiaire pouvait juste obtenir des dommages et intérêts », explique Alban Pousset-Bougère. Désormais, pour les promesses conclues à compter du 1er  octobre 2016, la révocation de la promesse unilatérale pendant le temps laissé au bénéficiaire pour lever l’option n’empêchera pas la formation du contrat promis (art. 1124, al. 2).
« Le promettant a une obligation de ne pas se rétracter, sinon la sanction peut aller jusqu’à la vente forcée, ce qui redonne beaucoup de force à la PUV », indique l’avocat.

Pacte de préférence consacré. Issu de la pratique, le pacte de préférence obtient de son côté une assise légale avec le nouvel article 1123 du Code civil. Applicable aux ventes immobilières, mais aussi aux parts sociales et actions, il s’agit du contrat préparatoire par lequel une partie « s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter ». Ce même article institue une action interrogatoire, jusqu’alors rejetée par la jurisprudence. Concrètement, un tiers pourra interroger par écrit le bénéficiaire de ce pacte pour savoir s'il existe bel et bien, et s’il entend s’en prévaloir. Le mécanisme permettra au futur acquéreur, si le bénéficiaire garde le silence dans le délai « raisonnable » imparti, de renforcer la sécurité juridique de son acte, se félicite Pierre de Plater, juriste au cabinet PdPavocat et chargé d’enseignement. En effet, le bénéficiaire ne serait plus recevable à solliciter sa substitution au contrat conclu, ni même la nullité dudit contrat. Dans une tribune publiée dans l’Agefi Actifs, Renaud Mortier, président de la Fédération nationale de Droit et Patrimoine doutait toutefois de l’efficacité d’une telle pratique : « Le tiers n’aura aucun intérêt à poser une question qui non seulement ne sécurisera pas une position déjà bien garantie, mais au demeurant risquerait de lui faire perdre le bénéfice du contrat ».

Obligation d’information précontractuelle... De l’avis de la plupart des spécialistes interrogés, un des grands apports de cette réforme est la généralisation de l’obligation d’information précontractuelle, qui concernait auparavant uniquement des matières spécifiques comme le droit de la consommation, et qui s’étend à l’ensemble de la sphère contractuelle. Ainsi, l’article 1112-1 du Code civil prévoit que « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ». Ce devoir d’information, qui ne peut pas porter sur la valeur de la prestation, étant d’ordre public, les parties ne peuvent pas l’écarter dans le contrat. Son non-respect est sanctionné par la nullité de l’acte.

Philippe Glaser
Avocat associé, Taylor Wessing

  ...consolidée pour les CGP. « C’est une obligation très importante qui va imposer aux CGP d’être très précis au moment de la rédaction de leur lettre de mission et lorsqu’ils recommanderont des produits.
Ils ne pourront plus omettre de délivrer une information »
, souligne Philippe Glaser, avocat associé chez Taylor Wessing, spécialisé dans le contentieux des professionnels de la gestion de patrimoine. Si la distribution de services financiers ou d’assurances devrait être moins concernée, étant déjà particulièrement réglementée en termes de transparence par l’application de la directive MIF2 et de la DDA notamment, les conseils délivrés par les CGP dans d’autres domaines comme la défiscalisation, l’immobilier ou l’activité d’IOBSP devront être parfaitement bien calibrés, selon l’avocat.

Représentation limitée. Pour David Charlet, président de l’Anacofi, l’effet le plus fort que l’on pourrait attendre de la réforme est celui relatif à la représentation. En effet, l’article 1161 du Code civil prévoit qu’un « représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat », ce qui est fréquemment le cas pour les CGP qui mettent en relation vendeur et acheteur dans le cadre de leur mandat d’agent immobilier pour une transaction dans l’ancien. « Ce n’est pas forcément un problème, mais un changement dans nos pratiques s’impose », relève-t-il. La loi de ratification d’avril 2018 précise que cette interdiction ne s’applique qu’« en matière de représentation des personnes physiques » et que si les parties au contrat sont « en opposition d’intérêts ». Dans l’attente d’une jurisprudence précisant les cas de figure, « je préfère conseiller aux membres de l’Anacofi de l’éviter », précise David Charlet, car si cette double représentation est avérée, l’acte accompli encourt la nullité « à moins que la loi ne l’autorise ou que le représentant ne l’ait autorisé ou ratifié ». Une phrase qui a toute son importante pour Alban Pousset-Bougère : « les CGP pourront faire préciser aux parties dans leur contrat qu’elles autorisent cette double représentation », soulignant que cette obligation s’appliquera, outre aux mandats immobiliers, lorsque le CGP est conseil de son client et en même temps intermédiaire pour une société dont il lui propose un produit...

Contrat de prestation de services. Autre incidence pour les CGP : la réforme fixe les règles du jeu en matière de contrat de prestations de service, alors que la directive MIF2 interdit la perception de commission en rapport avec la fourniture du service au client pour les conseillers en investissements dit « indépendants ». Dans ce type de contrat, si les parties ne se mettent pas d’accord, « le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d’en motiver le montant en cas de contestation », indique le nouvel article 1165 du Code civil. Philippe Glaser appelle les CIF à la plus grande prudence dans la rédaction de leurs contrats : « Il faut déterminer les règles des honoraires dès le départ (forfait, pourcentage,…) », car « en cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et, le cas échéant, la résolution du contrat ».

Imprévision imprévisible. L’interprétation de la portée de la notion d’imprévision introduite dans le Code civil sur la gestion de patrimoine est pour sa part un peu plus hasardeuse. Celle-ci est une des plus novatrice de la réforme, et va à l’encontre d’une jurisprudence constante datant de...1876 qui consacrait la force obligatoire du contrat. Cette nouvelle disposition prévue à l’article 1195 du Code civil prévoit qu’une partie peut demander la renégociation de son contrat « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse ». En cas d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. Le juge peut même à terme y mettre fin de lui-même si aucun accord n’est trouvé. 

Exclure le jeu de l’imprévision dans le contrat. Alors dans quels cas cette notion peut-elle s’appliquer ? De l’avis de la majorité des acteurs, c’est la jurisprudence qui définira précisément l’application de l’imprévision, hormis le cas des opérations sur les titres et contrats financiers, que la loi de ratification a expressément exclus. Dans d’autres domaines, « si c’est la volonté des parties, il faudra penser à écarter expressément le jeu de l’imprévision », précise donc Bruno Dondero, coresponsable de la doctrine juridique au cabinet CMS Francis Lefebvre Avocats, puisque cette disposition n’est pas d’ordre public, notamment « s’agissant des opérations portant sur des parts de sociétés à responsabilité limitée ou de sociétés civiles » qui ne sont pas visées par l’exclusion.

Claire Farge
Cabinet Fidal 

  Impact sur les libéralités. Cette ordonnance a enfin de nombreuses conséquences sur le droit des libéralités. Pour Claire Farge, du cabinet d’avocats Fidal, cette réforme conforte certaines pratiques. Elle cite par exemple la clause de prorogation qui « jusque-là ne s’appuyait sur aucune base légale » et qui est désormais inscrite dans le Code civil à l’article 1213. « Nous l’utilisons notamment dans le cadre de la rédaction d’un engagement collectif de conservation (ECC) nécessaire au bénéfice du dispositif fiscal du pacte Dutreil. Pour être certain que l’ECC soit toujours en vigueur au jour du décès du dirigeant et que les titres transmis aux héritiers bénéficient bien de la réduction d’assiette de 75 %, nous avons pris l’habitude de mettre dans cet engagement une clause de prorogation tacite, et non une clause de renouvellement qui donnerait, elle, naissance à un nouveau contrat », explique Sébastien Comparot, également membre de ce cabinet. Est également confortée, selon Claire Farge, la pratique qui consiste à prévoir, dans la rédaction d’une clause de retour conventionnel (2), que le retour ne jouera que « si bon semble au donateur ». Car « à défaut, l’article 1304-4 du Code civil semble dorénavant interdire toute renonciation au jeu du retour une fois le décès du donataire survenu », précise-t-elle.

Cession de dettes et de créances. Tous deux considèrent que l’ordonnance ouvre de nouvelles pistes de réflexion en matière de stratégie patrimoniale, notamment avec les nouvelles dispositions relatives aux cessions de dettes et aux cessions de créances. Toutefois, s’agissant de la cession de dette, il n’est pas certain que les créanciers aient intérêt à l’utiliser, le recours actuel au mécanisme de la délégation imparfaite leur apportant plus de sécurité grâce à la création d’un engagement autonome du nouveau débiteur. S’agissant de la cession de créance,
en revanche, Sébastien Comparot précise que « son usage en est simplifié car dorénavant l’information du débiteur cédé par un courrier recommandé suffit. En outre, la cession de créance étant devenue un acte neutre – pouvant être consentie à titre gratuit ou à titre onéreux  –, elle peut désormais servir de support à une donation indirecte » (3). 

(1). Selon l’ouvrage, « Réforme du droit des contrats »
aux éditions Francis Lefebvre.

(2). La clause de retour conventionnel, envisagée par les articles 951 et 952 du Code civil, est une clause qui, insérée dans un acte de donation ou un pacte adjoint de don manuel, prévoit que si le donataire, et le cas échéant, sa descendance, décède(nt) avant le donateur, le bien donné retournera dans le patrimoine du donateur comme s’il n’y avait jamais eu de donation.

(3). La donation indirecte est une donation réalisée par un acte qui n’énonce pas expressément qu’il réalise une donation. Or, seuls les actes « portant » donation sont soumis par le Code civil (art. 931) à l’exigence d’une donation notariée.

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