Finarea, un redressement aux multiples rebondissements

Maud BONDIGUEL, avocat à la Cour, et Guillaume HANNOTIN, avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation
Pour les contribuables fortunés, l’ISF ne sera bientôt plus qu’un souvenir. Il n’empêche, il est des cas où des contentieux demeurent. C’est notamment le cas avec le dossier Finaréa dont le suivi mérite une analyse approfondie.

1. En quoi l’audience du 19 décembre 2017 était-elle clé dans ce dossier ?

 

Il s’agit d’une audience d’incident. Il est demandé au Conseiller de la mise en état de Douai d’enjoindre à l’administration, sous astreinte, de communiquer les rescrits obtenus au début de l’année 2010 par des groupes concurrents à Finaréa. Nous en avons eu connaissance au travers des prospectus d’appel public à l’épargne diffusés très largement par ces groupes, et encore accessibles sur internet. Ils contiennent tellement de détails sur ces rescrits qu’on ne voit pas bien ce qui, dans leur contenu, pourrait encore être couvert par le secret professionnel des agents de l’administration.

L’objectif qui sous-tend cet incident de procédure n’est pas in fine d’opposer à l’administration le contenu de ces rescrits dans le cadre de l’article L 80 B du Livre des procédures fiscales, mais d’informer pleinement le juge de l’état du droit applicable à tous les contribuables à l’époque des faits. Il y a une vérité à ce sujet que le contenu exact des rescrits peut définitivement établir. Leur communication permettrait notamment de vérifier si ces décisions de rescrit ont été émises au visa de l’article 885-0 V bis du code général des impôts ou de la seule instruction publiée au BOI 7 S-3-08.

Il faut souligner ici que, dans le dossier plaidé le 19 décembre dernier, comme dans tous les autres relevant du contentieux Finaréa, les redressements sont exclusivement fondés sur le non-respect de conditions qui, à l’évidence, n’ont pas été exigées des groupes concurrents (actif de la holding animatrice principalement composé de titres de participation à la date de chaque souscription ; prises de participation majoritaire par la holding animatrice), bien au contraire.

Logiquement, au regard de leur importance technique (validation de la faculté de souscrire au capital d’une holding animatrice en phase de démarrage tout en bénéficiant de la réduction d’ISF prévue par l’article 885-0 V bis du code général des impôts et du projet de la holding animatrice de ne prendre que des participations minoritaires dans des PME), ces rescrits auraient dû être anonymisés et, après avoir éventuellement été expurgés des données confidentielles qu’ils contenaient, être publiés au Bulletin officiel des impôts pour les rendre ainsi applicables à tous. L’administration a préféré les préserver secrets.

Or, le secret est source de défiance. L’actualité - à commencer par l’affaire dite Lux Leaks - montre que le soupçon induit par le secret est loin d’être infondé. Dans de nombreux cas, la publication du contenu exact de décisions de rescrit révèle que le droit a été adapté en catimini au bénéfice de certains opérateurs, en violation totale du droit des aides d’Etat et surtout du principe d’égalité devant la loi, certaines personnes disposant de véritables privilèges fiscaux octroyés secrètement par la Puissance publique, à la manière d’un « fait du Prince ».

A la suite de ces révélations, la Commission européenne a rappelé que « …les rescrits fiscaux procurent un avantage sélectif à leurs bénéficiaires dans les situations où :

a) le rescrit applique erronément le droit fiscal national, ce qui résulte en un montant d’imposition moins élevé ;

b) le rescrit n’est pas disponible pour des entreprises se trouvant dans une situation juridique ou factuelle similaire ;

ou c) l’administration applique un traitement fiscal plus « favorable » que celui accordé aux autres contribuables se trouvant dans une situation factuelle et juridique similaire… » (communication du 19 juillet 2016 relative à la notion d’« aide d’Etat » visée à l’article 107, § 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne [2016/C 262/01], partie 5.4.4.1, § 174)

Au cours de cette audience, le Conseiller de la mise en état a par ailleurs acté le refus de l’administration de s’engager dans un processus de médiation, pourtant ouvert par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, dite J21.

 

2. Le Conseiller de la mise en état doit se prononcer très prochainement. Quels peuvent être les impacts de cette décision ?

 

L’administration s’arc-boute sur son secret professionnel, qui est pourtant édicté dans le seul intérêt des contribuables.

Rappelons que les demandeurs aux rescrits concernés ont, à des fins publicitaires, largement communiqué sur l’existence et le contenu de ces mesures. On ne voit pas bien ce qui pourrait encore être secret, d’autant que les rescrits ont été demandés sur la base d’un projet très schématique, ne contenant pas de données sensibles, contrairement à ce qui est généralement le cas lors du dépôt d’une demande d’agrément. Autrement dit, l’administration a validé, par ces rescrits, des structures (qui se trouvent être identiques à celles mises en œuvre par Finaréa), sans avoir à se pencher sur des secrets, de sorte que l’argument de la confidentialité fait figure de prétexte.

A l’issue de l’audience, l’administration laisse subsister le flou sur la conformité au droit des aides d’Etat de ces rescrits, ce qui ne fait que conforter le doute quant à l’existence de pratiques discriminatoires.

Une condamnation à transmettre le texte exact des décisions de rescrit pourrait conduire l’administration à dégrever les rappels, puisqu’apparaîtrait au grand jour ce que nous savons bien, à savoir que les arguments utilisés par l’administration pour contester aux sociétés Finaréa la qualification de « holdings animatrices au sens de l’article 885 0 V bis du Code général des impôts » ont précisément été validés dans les rescrits TRUFFLE et PARTECH.

 

3. Quelles sont les prochaines étapes de ce dossier ?

 

Le Conseiller de la mise en état, s’il n’ordonne pas d’emblée la communication des rescrits, pourrait transmettre une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne, interrogeant la compatibilité du caractère prétendument « secret » des rescrits avec les principes de prééminence et d’efficacité du droit de l’Union européenne.

S’il rejette purement et simplement notre demande de communication, une nouvelle audience sera fixée pour plaider le dossier sur le fond.

Le point de vue de Finaréa, qui est intervenue à la procédure, sera alors spécifiquement défendu, après celui des souscripteurs redressés. A noter que, si nous n’obtenons pas gain de cause dans ce dossier sur le fond, la question de la communication des rescrits sera soumise à la Cour de cassation.

Des audiences sont fixées dans d’autres dossiers, notamment devant la Cour d’appel de Rennes en mars prochain. Les procédures se poursuivent par ailleurs devant les très nombreux Tribunaux de grande instance.

Enfin, si la position d’obstruction à la communication des rescrits, exprimant pourtant la position de l’administration à la date pertinente, devait être maintenue, une plainte serait déposée auprès de la Commission européenne, afin qu’elle rétablisse l’égalité de traitement entre tous les souscripteurs de ces schémas fiscalement identiques, qu’ils se soient investis, avec un projet d’entreprise socialement utile, dans Finaréa, ou qu’ils aient pris le parti de souscrire au capital de holdings animatrices créées sur une structure fiscale similaire par des opérateurs concurrents de Finaréa.