Libéralités / Donations facultatives et alternatives

Des techniques novatrices à (re)découvrir

Etienne Guerin, directeur (1), Delphine Ternet, notaire assistant, Pôle Ingénierie patrimoniale, VH15 Notaires
Les libéralités facultatives ou alternatives permettent au donateur, débiteur de l’exécution de délivrer, de choisir quel bien donner à un terme convenu à l’avance
Ces modes de libéralités optionnelles ouvrent un champ des possibles parfois méconnu des praticiens du conseil patrimonial et dont il convient de définir les contours
DR, Etienne Guerin, directeur du pôle ingénierie patrimoniale (1), et Delphine Ternet, notaire assistant, VH15 Notaires

LE RÉGIME JURIDIQUE DES DONATIONS OPTIONNELLES

Si ces donations à terme sont a priori proches par le mécanisme et par le transfert de propriété qui ne s’opère qu’au jour de l’option, elles n’ont pas le même régime juridique et ne répondent nécessairement pas aux mêmes impératifs.

La donation facultative.

Construction jurisprudentielle de la fin du XIXe siècle, la donation facultative porte, en premier lieu, sur un objet précis que le donateur souhaite transmettre. Toutefois, il se réserve le droit, au terme du délai d’option défini conventionnellement, de se libérer de son obligation d’exécuter en fournissant un autre bien préalablement défini.

Ce choix, ouvert au seul donateur-débiteur, s’analyse comme une facilité de paiement permise par le mécanisme d’option et libérant par là-même le donateur de son obligation d’exécuter.

La donation alternative.

La donation alternative se définit comme celle qui porte généralement sur deux objets de même valeur et par laquelle le donateur se réserve, au terme d’un délai convenu, la possibilité d’opter pour la remise de l’un ou l’autre des objets de son choix.

Sur un plan conventionnel, il pourrait être possible d’attribuer cette liberté au donataire.

Doit-on y voir une volonté du législateur de garantir les droits du donataire qui ne peut, en cas de défaillance du titulaire de l’option, le forcer à s’exécuter, au contraire de la donation facultative ?

Mais quel serait alors l’intérêt pour le donateur qui entend avant tout se réserver sa liberté de gratification sur l’un ou l’autre des actifs visés ? Le cas paraît donc bien théorique ; tout comme il en est des cas de disparition ou de perte fortuite du bien objet principal de la donation qui ne délivrent pas nécessairement le donateur débiteur de son obligation d’exécution.

Sur un plan pratique, ces mécanismes retiennent l’attention du donateur s’il comprend qu’il pourra, par ce biais, choisir quel actif transmettre en premier chef ; tout en se réservant la possibilité de le vendre pour y substituer une somme d’argent s’il estimait le donataire, in fine, non à même d’assurer à la gestion de ce bien.

Cela peut sembler aller en sens contraire de l’adage « Donner et retenir ne vaut » et du principe d’irrévocabilité spéciale des donations.

Pour mémoire, ce principe interdit la clause qui permettrait au donateur, directement ou indirectement, de reprendre le bien donné, alors même que le donataire l’accepterait. Une telle donation serait alors entachée de nullité.

Ce n’est pas le cas ici, la donation se réalisant d’ores et déjà, l’option ouvrant, en réalité, la voie à une substitution.

Pour la majeure partie de la doctrine, la validité de telles donations est conditionnée au fait que les deux biens soient rigoureusement équivalents dans le cadre d’une donation alternative, voire supérieure pour la donation facultative  car s’analysant comme une faculté de paiement; cette équivalence s’appréciant au jour de l’exercice de l’option.

Pour le cas d’une dépréciation de la valeur des actifs et pour ne pas entacher la donation d’irrégularité si le donateur choisissait de se libérer de son obligation par la prestation subsidiaire, il conviendra de prévoir une valorisation retenue soit à la date de l’option, soit à la date de la donation.

Le notaire rédacteur aura pris soin de stipuler expressément que le transfert de propriété ne s’effectuera qu’au jour d’exercice de l’option.

Ainsi, sauf clause d’inaliénabilité permettant d’apporter une garantie supplémentaire au donataire, le donateur gardera la propriété des biens donnés jusqu’à la date d’exercice de l’option – le dépouillement actuel et irrévocable caractérisant les donations ne s’entendant pas comme la remise immédiate de la chose objet de la donation.

La pratique s’est depuis longtemps appropriée ce mécanisme en prévoyant notamment la remise du bien, par exemple, au 25e anniversaire du donataire ou au décès du donateur.

DONATION OPTIONNELLE ET FISCALITÉ

En matière de fiscalité applicable aux donations optionnelles, trois thèmes doivent être abordés, à savoir : l’ISF, les droits de mutation à titre gratuit et les plus-values.

Impôt de solidarité sur la fortune.

Pour les contribuables inventifs, précisons immédiatement la dangerosité, à notre sens, des schémas de minoration d’assiette au titre d’une dette due par la remise à terme d’un actif au donataire.

En effet, les donations optionnelles étant des donations dont le transfert de propriété est différé à terme, il paraît difficilement concevable d’argumenter pour la déductibilité d’une dette dont la valeur n’est pas certaine et exigible.

Aussi, les biens visés doivent-ils, à notre avis, continuer à figurer dans l’assiette de l’ISF du donateur jusqu’au terme fixé.

Droits de mutation.

Sur le chapitre des droits de donation, le raisonnement de l’administration fiscale peut sembler inverse.

Au jour de la donation, cette dernière estime qu’il y a dessaisissement actuel du donateur bien que différé au transfert de propriété.

Ce transfert différé n’empêche alors pas l’enrichissement immédiat du donataire et entraîne l’exigibilité immédiate des droits à concurrence de la valeur déterminée de l’objet principal de la donation ; nonobstant l’option exercée in fine par le donateur quant au bien effectivement remis.

Et ceci, nous le verrons au travers d’un exemple, peut se révéler être un avantage plus qu’un inconvénient.

De plus, quel que soit l’actif transmis au terme, le rappel fiscal commence à courir dès l’enregistrement de la donation ; ce qui peut s’avérer une bonne politique de gestion fiscale lorsque les délais de reconstitution des abattements sont relativement importants comme actuellement.

De même, la transmission en nue-propriété permet, par application du barème fiscal, de minorer la base taxable en retenant l’âge actuel du donateur et non son âge futur à l’exercice de l’option.

Au jour d’exercice de l’option, une fiscalité complémentaire est due au droit fixe des actes innomés si le  donateur délivre la chose sur laquelle les droits avaient été liquidés initialement ; et ce, que l’actif se soit apprécié ou non.

Si le donateur exerce sa faculté de substitution, les droits sont liquidés sur la valeur de l’actif alors transmis, a priori, au droit fixe, les biens devant être, par principe d’équivalence, d’égale valeur, mais jamais inférieure.

Toutefois, un supplément de droits peut être perçu en cas d’appréciation de valeurs. La taxe de publicité foncière étant exigible dans tous les cas si le bien transmis est un actif immobilier.

Impôt sur les plus-values.

Quant à l’impôt sur plus-values, la question se pose de la cession de l’actif par le donataire ; la cession par le donateur étant celle d’un actif non encore transmis auquel se substituerait le prix de cession.

Bien que l’administration fiscale ne se soit pas encore prononcée sur le sujet, le prix de revient à retenir semble devoir être celui déterminé à l’acte de donation ; le délai de détention permettant l’application des abattements pour durée de détention ne commençant à courir qu’au transfert de propriété, soit à partir de la levée d’option.

Si le donateur doit se garder d’une motivation principalement fiscale pour faire écho à une actualité  brûlante, ces techniques de donations optionnelles offrent la possibilité au contribuable d’utiliser la fiscalité actuelle et connue plutôt qu’une fiscalité hypothétique.

Cela se révèle donc gage d’une précieuse sécurité patrimoniale.

 APPLICATION PRATIQUE

Situation familiale.

Un dirigeant d’entreprise, âgé de 59 ans et père de trois enfants de deux unions différentes, envisage de transmettre une partie de son patrimoine, notamment professionnel, à sa fille de 31 ans qui travaille à ses côtés depuis trois ans.

S’interrogeant sur sa capacité à diriger cette société d’ici à cinq ou six ans, il souhaite s’aménager une possibilité de cession de cette activité si nécessaire.

Son deuxième fils de 28 ans, après quelques années d’exercice comme salarié, aimerait s’établir comme CGPI et, pour ce faire, racheter un portefeuille de clients.

Enfin, son plus jeune fils de 16 ans, lycéen, n’a d’autres préoccupations que celles de son âge et éventuellement son indépendance future, le studio parisien retenant fortement son attention.

Donation-partage facultative.

Une donation-partage facultative paraît tout à fait pertinente au cas d’espèce :

- Pour sa fille aînée, elle portera sur tout ou partie des titres avec une possibilité d’option à cinq ans, au terme duquel le donateur pourra se libérer, s’il estime sa fille inapte, en versant une somme d’argent d’égale valeur après cession de l’entreprise.

- Pour son deuxième enfant, une remise immédiate de fonds, voire de société constituée ad hoc sera  adéquate, selon qu’il souhaite ou non l’accompagner activement dans ce projet.

- Quant au dernier enfant, là encore, une option portant sur le studio parisien ou la remise d’une somme d’argent pourrait être envisagée selon l’évolution de ses études et l’endroit où elles se feront.

Conclusion.

Pour les cas de transmission d’entreprises existantes ou à créer, il convient enfin d’étudier ces solutions à l’aune des pactes de conservation de titres minorant fortement la taxation, sous conditions cumulative ; le principe d’équivalence n’exigeant pas une égalité d’assiette de taxation.

Notons toutefois que dans un tel cas de figure, l’engagement individuel sera reporté dans son application au transfert de propriété, si la société est bien l’actif remis. Il convient donc de prévoir d’ores et déjà le complément de droits qui pourrait être dû si l’option de la remise d’une somme d’argent était retenue.

Outils méconnus du droit des libéralités, ces mécanismes optionnels présentent le mérite d’une certaine souplesse qui, dans ces périodes de relative instabilité, retiennent l’attention tant des clients que des praticiens adeptes d’interdisciplinarité. 

 

(1) Chargé d’enseignement à l’université Paris Dauphine.