L’objectif d’une clause d’indexation (ou clause d’échelle mobile) est de faire varier automatiquement un loyer en fonction d’une périodicité et d’un indice contractuellement définis entre le bailleur et son locataire. On retrouve ces clauses dans de nombreux baux commerciaux. La Cour de cassation, dans un arrêt du 14 janvier 2016 (1), considère comme « nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse ». Autrement dit, la Haute juridiction considère comme nulle et non écrite une clause d’indexation dont l’objectif n’est que de faire augmenter le loyer et excluant tout ajustement lorsque l’indice de référence se met à baisser.

Le montant du loyer est rétroactivement fixé au montant ayant cours au moment de la signature du bail et le locataire est alors fondé à demander le remboursement des sommes indûment perçues par le bailleur dans la limite des cinq dernières années d’indexation illicite. Dans l’affaire en cause, le propriétaire a été condamné à restituer au locataire une somme qui correspondait à plus de 14 mois de loyers. Cet arrêt de principe vient trancher un débat qui a opposé pendant longtemps les juridictions du fond sur la validité des clauses d’échelle mobile n’évoluant qu’à la hausse. Certaines juridictions telles que les Cours d’appel de Douai et d’Aix-en-Provence (2) n’écartent pas leur application alors que d’autres, comme les Cours d’appel de Paris et de Versailles (3), les réputent non écrites.

Cet arrêt concerne tous les bailleurs, qu’ils gèrent un bien de façon isolée ou un parc immobilier comme peuvent le faire les foncières ou les gérants de SCPI.

Un arrêt applicable à tous les baux commerciaux.

« Nous constatons que cette clause est présente dans un quart des baux que nous auditons », indique Edouard Lemiale, cofondateur de clausecombat.com, un site qui permet aux locataires de savoir si leur bail est conforme à la nouvelle jurisprudence. « Notre objectif n’est pas d’envenimer les relations entre bailleurs et locataires mais d’assainir les contrats en supprimant la clause litigieuse. Nous privilégions la négociation plutôt que le contentieux », poursuit-il.

Du côté des bailleurs, le sujet est considéré comme sensible. « Beaucoup de gérants institutionnels savent qu’ils ont des fragilités dans ce domaine. Ils profitent généralement du renouvellement du bail pour modifier la clause litigieuse en espérant que le locataire n’y fera pas trop attention, explique un professionnel. Il y a toutefois un certain nombre de baux qui passent au travers du filet et dans ce cas, le bailleur fait le dos rond en espérant que le locataire ne viendra pas lui réclamer les trop-perçus. » Il reste toutefois difficile d’estimer l’ampleur du phénomène et combien de baux seraient potentiellement concernés.

« L’arrêt de la Cour de cassation n’invalide pas toutes les clauses d’indexation mais uniquement celles qui empêchent le loyer de baisser. Beaucoup de baux commerciaux ne prévoient pas des choses aussi radicales et les clauses qu’ils contiennent pourraient être jugées valables, même en présence de mécanismes d’encadrement de l’indexation. Par ailleurs, et dans la mesure où cet arrêt était attendu depuis quelque temps, de nombreux bailleurs ont pris les devants et supprimé les clauses litigieuses », analyse Jean-Marc Peyron, avocat au sein du cabinet Herbert Smith Freehills Paris. « Nombre de bailleurs et de preneurs ignorent le contenu exact de leurs baux. C’est souvent à l’occasion d’un litige que les parties découvrent précisément le contenu de leurs obligations, explique Aurélie Poli, avocat associé au sein de Lexplus Avocats. Compte tenu des conséquences financières que peuvent avoir des clauses mal rédigées, il est plus prudent pour un gestionnaire de baux de faire auditer tous ses contrats. »

Une incidence sur la gestion d’actifs des bailleurs.

L’arrêt du 14 janvier 2016 a également des conséquences sur la gestion des actifs immobiliers composant le patrimoine du bailleur. « Un immeuble dont les baux contiennent la clause incriminée ne se vendra pas au même prix qu’en l’absence de cette clause, indique un expert. Les anticipations que peut faire l’acheteur de l’immeuble sur les montants des loyers qu’il peut encaisser sont faussées si les locataires décident d’attaquer. Ce risque se répercutera forcément sur le prix et peut constituer un manque à gagner important pour le vendeur. » A grande échelle, cette minoration du prix de cession peut devenir problématique dans la revalorisation du patrimoine immobilier du bailleur.

Cette jurisprudence a également des effets en matière de gestion du droit au bail pour les locaux de commerce. « En vertu de la règle du plafonnement, les loyers ne sont pas fixés en fonction de la valeur locative du bien. Si ce loyer est trop faible, un bailleur a tout intérêt à se séparer du locataire mais il doit lui verser une indemnité d’éviction qui compense cette différence de valeur, explique un professionnel. La présence de la clause d’indexation n’évoluant qu’à la hausse a pour effet de rapprocher le loyer payé par le commerçant de la valeur locative du bien. Ce qui minore le montant de l’indemnité d’éviction dûe par le bailleur. Si la clause est annulée, on revient à la valeur initiale du loyer, ce qui a pour conséquence d’augmenter l’indemnité d’éviction. » Là encore, difficile d’avoir des estimations pour savoir combien de baux commerciaux seraient concernés mais selon une source proche du dossier, « de nombreux bailleurs sont actuellement en train de faire leurs comptes afin de savoir quel montant passer en provisions pour risques. »

(1) Cour de cassation 3^e chambre civile, 14 janvier 2016, n°14-24.681.

(2) CA Douai, 21 janvier 2010 n°08/08568, et CA Aix-en-Provence, 15 mars 2013 n°11/06632.

(3) CA Versailles 12^e chambre, 10 mars 2015, n°13/08116.