DTD / Solabios

Des CGP pris dans l’impasse du photovoltaïque

Le contentieux Dom-Tom Défiscalisation laisse apparaître des divergences de vues entre les tribunaux
Dans le dossier Solabios, une action collective est en passe d’être enclenchée par un cabinet d’avocats
DR, Anne-Sophie Pia, avocat associé, Awkis

Les procédures devant les tribunaux se poursuivent dans l’affaire Dom-Tom Défiscalisation (DTD), avec plus ou moins de clémence pour les conseillers en gestion de patrimoine (CGP). Pour rappel, ce contentieux repose sur une offre de produits dédiée à l’exploitation de centrales photovoltaïques (L’Agefi Actifs n°663 p. 17). Par exemple, dans un arrêt du 24 novembre 2015 (1), la Cour d’appel de Versailles a retenu que le conseiller mis en cause a accompagné son client sur des opérations sur biens divers visées par l’article L. 550-1 du Code monétaire et financier (CMF). En retenant l’exercice d’une activité de conseil en investissements financiers (CIF) en application de l’article L. 541-1 du CMF, les juges ont admis que la société de conseil qui est intervenue en qualité d’intermédiaire en biens divers était tenue à une obligation d’information et de conseil.

Dans un autre arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 8 janvier 2016 (2), un CGP a également été condamné, mais cette fois sur le terrain d’une « perte de chance de renoncer à un investissement largement hasardeux compte tenu de la structure juridique complexe de la société d’investissement dont le gérant était à la fois l’assureur et le certificateur fiscal ».

Pour préparer leur défense ou mesurer les éventuels risques auxquels ils s’exposent, une revue en détail de la jurisprudence peut s’avérer judicieuse pour ces conseillers.

 

L’Agefi Actifs. - Pourquoi considérez-vous l’arrêt du 24 novembre 2015 comme étant extrêmement sévère pour le conseiller ?

Anne-Sophie Pia, avocat associé, Awkis. - Nous tirons ce constat de ce qu’il a considéré que la réglementation CIF devait s’appliquer d’office au CGP du fait de la nature de l’opération DTD, ainsi qu’au regard du montant de la condamnation prononcée. La Cour d’appel de Versailles a en effet alloué des dommages et intérêts au client correspondant à la totalité de la rectification fiscale transigée avec l’administration.

En quoi l’appréciation de la preuve du dommage constitue-t-elle un aspect important du contentieux DTD ?

- La preuve du dommage effectivement et définitivement subi par les clients est un des enjeux de cette affaire. En effet, les réclamants ne jouent pas la carte de la transparence et leur stratégie est de prétendre que leur préjudice serait « figé » de par la seule existence de la proposition de rectification fiscale. Or, de nombreux contribuables ont transigé avec le fisc ou exercé des recours administratifs pour contester leur redressement et se sont constitués partie civile au pénal.

Qu’en est-il de l’appréciation du préjudice subi ?

- Les tribunaux n’ont pas une vision uniforme. Tous s’accordent à dire, conformément à la position classique de la Cour de cassation, que ne peut être réparée que la perte de chance d’avoir pu prendre une décision différente si un meilleur conseil avait été donné. La Cour d’appel de Versailles est la seule à avoir considéré qu’il y avait un lien direct et une perte certaine.

Par ailleurs, deux positions s’affrontent concernant l’assiette du dommage. Certains tribunaux basent leur appréciation de la perte de chance au regard des sommes versées dans le programme DTD (comme la Cour d’appel de Paris le 8 janvier 2016 (2)), d’autres, comme la Cour d’appel de Versailles, au regard du redressement fiscal, dont le montant est plus important et correspond en partie à l’impôt dû.

Au moment des faits, le choix de la couverture responsabilité civile professionnelle (RCPro) la plus appropriée a-t-il soulevé des difficultés ?

- Quand les produits DTD ont commencé à être commercialisés, en l’absence de texte précis et de jurisprudence, personne ne savait dans quelle catégorie placer cette activité et les assureurs ont proposé des extensions de garantie spécifiques. Mais certains conseillers n’ont pas souscrit à ces extensions.

Si la position de la Cour d’appel selon laquelle un CGP qui a proposé le programme DTD a agi en tant que CIF est confirmée par la Cour de cassation, un CIF devrait être couvert de facto par sa seule assurance CIF. En revanche, un CGP non CIF qui n’aurait pas souscrit à l’extension ne serait pas garanti.

Les plafonds de garantie constituent un autre sujet clé dont les professionnels doivent par ailleurs prendre conscience. Aujourd’hui, il est fréquent qu’un même produit soit commercialisé par un même professionnel à une multitude de clients, situation susceptible d’engendrer des réclamations en masse, proches de l’action de groupe. Les professionnels doivent prendre conscience de la nécessité de souscrire des garanties beaucoup plus élevées pour sécuriser leur activité car les minimums légaux ne sont plus représentatifs de la réalité des risques encourus.

Les tribunaux sont-ils intransigeants à l’égard des CGP ?

- Il y a proportionnellement plus de condamnations que l’inverse. En outre, et ce devant tous les tribunaux, les condamnations sont plus fréquentes et plus sévères lorsque les assureurs des professionnels sont dans la procédure.

Le tribunal de Nanterre (et en appel la Cour de Versailles) est en général assez sévère à l’égard des professionnels. En province et à Paris, les jugements et décisions restent variables, avec toujours une prédominance de condamnations. La Cour d’appel de Paris a ainsi pu, le 24 novembre 2015, conclure à l’absence de responsabilité d’un CGP (n°2013/18420). En revanche, il en a condamné un autre le 8 janvier 2016 (2). Cet arrêt est d’ailleurs très intéressant car il a considéré que la perte de chance ne pouvait correspondre qu’à celle de renoncer à un investissement hasardeux.

Pour ce qui est de l’appréciation de la perte de chance, tous les tribunaux ne sont pas aussi sévères que la Cour d’appel de Versailles, mais les positions varient. Par exemple, la cinquième chambre du tribunal de grande instance de Paris a tendance à retenir une perte de chance de 50 %, alors que la neuvième chambre semble davantage retenir 80 %.

 

(1) Le détail de cet arrêt n°14/08403 est repris dans l’article « Le périmètre d’activité des CIF en question » accessible sur www.agefiactifs.com.

(2) L’arrêt n°14/15108 est commenté sur www.agefiactifs.com dans l’article « Le CGP doit fournir une information sérieuse sur la solidité de l’investissement ».