Divorce de l'entrepreneur

« De nombreux facteurs doivent être conjugués »

En cas de divorce, la question du coût du divorce et du sort réservé à l’entreprise est au cœur de toutes les inquiétudes
La liquidation du régime matrimonial, le calcul de la prestation compensatoire, mais aussi la fiscalité sont à observer
Pierre Chiquelin, Stéphane David, Stéphanie Travade-Lannoy et Axel Depondt

L’Agefi Actifs - Les conséquences financières du divorce sont au nombre de deux. Il y a la liquidation du régime matrimonial tout d’abord et le calcul de la prestation compensatoire ensuite. Quel impact la liquidation du régime matrimonial a-t-elle pour l’entrepreneur ?

Stéphanie Travade-Lannoy. - Tout dépend du régime matrimonial du couple. En séparation de biens, l’outil professionnel acquis par l’entrepreneur seul restera la propriété de ce dernier. Il ne sera donc pas un enjeu au stade de la liquidation du régime matrimonial. En régime de communauté, la situation est très différente puisque si la société a été constituée pendant le mariage, avec des fonds communs, elle est un bien commun. Le conjoint a donc droit à la moitié de l’entreprise. L’entrepreneur restera, la plupart du temps, propriétaire de ses parts, soit du fait de la distinction entre le titre (la qualité d’associé) et la finance (la valeur des parts), soit en se faisant attribuer préférentiellement son outil de travail, mais il sera dans l’obligation de désintéresser son conjoint de la moitié de la valeur de l’entreprise avec le risque qu’il n’ait pas les moyens de le faire sans céder l’entreprise.

Axel Depondt. - En régime de communauté, et dans l’hypothèse où l’entreprise est un bien propre, il faut prendre garde aux opérations de leveraged buy out (LBO) qui peuvent être en réalité des ventes. Les actions peuvent alors se retrouver communes. En cas d’apport de titres à une holding, les actions de cette dernière restent propres. Il n’est d’ailleurs pas nécessaire de réaliser une déclaration de remploi. La jurisprudence est catégorique en la matière. Cependant, il n’en est pas toujours ainsi. En effet, aujourd’hui, les banquiers ou les conseils patrimoniaux proposent à leurs clients de faire des opérations de LBO. Il s’agit de ventes. Le prix de vente est alors propre, encore faut-il prouver que celui-ci ait été réemployé dans le remboursement des emprunts contractés pour acheter les nouveaux titres, ce qui n’est jamais le cas. En effet, ces titres sont financés par une holding qui emprunte à une banque. C’est une situation qui se rencontre fréquemment et qui conduit à grossir fortement l’actif de communauté.

La liquidation du régime matrimonial, à l’instar du calcul de la prestation compensatoire, implique-t-elle de valoriser l’outil professionnel ?

Stéphane David. - En effet. Cependant, tandis qu’une valorisation exacte sera nécessaire en cas de liquidation, l’établissement de la valeur pour la détermination de la prestation compensatoire peut reposer sur une simple fourchette.

A quel stade de la procédure de divorce la valorisation de l’entreprise a-t-elle lieu ?

Stéphanie Travade-Lannoy. - S’il s’agit d’un bien commun, elle sera valorisée au moment de la liquidation, c’est-à-dire une fois le divorce prononcé. Mais le juge peut, dès les mesures provisoires, désigner un notaire expert qui aura pour mission de dresser un projet d’état liquidatif, et donc de valoriser l’entreprise. Cette mesure permet aux époux de préparer la liquidation, en demandant au juge, sur la base de ce projet, de trancher leurs désaccords dès le prononcé du divorce.

Elle peut également favoriser la conclusion d’un accord immédiat sur la liquidation.

Enfin, elle éclaire le juge sur ce que seront les patrimoines des époux post-liquidation afin qu’il puisse statuer sur la prestation compensatoire. Si l’entreprise est dans le patrimoine personnel de l’entrepreneur, elle n’a pas à être liquidée mais le juge conciliateur pourra désigner un professionnel qualifié (notaire, expert-comptable, avocat fiscaliste…) qui l’évaluera afin qu’il puisse prendre la mesure du patrimoine réel de l’entrepreneur et ainsi décider, en connaissance de cause, du montant de la prestation compensatoire.

Stéphane David. - Il faut songer que nous parlons des expertises en cours d’instance, donc réalisées dans le cadre de l’établissement de la prestation compensatoire. Rappelons que la liquidation du régime matrimonial n’est pas obligatoirement faite au moment du divorce. Dans ce cas de figure, l’entrepreneur peut laisser passer un peu de temps après le prononcé du divorce avant d’entrer dans la phase liquidative et de partage. C’est d’ailleurs un très mauvais calcul de la part du chef d’entreprise parce que les biens sont évalués à la date la plus proche du partage. Cela signifie que la plus-value que l’entreprise enregistre dans le laps de temps devra être partagée par moitié avec son ex-conjoint, ce qui est difficilement compris de la part de l’entrepreneur. Sans compter que les dividendes éventuellement tombés dans l’intervalle devront aussi être partagés.

Axel Depondt. - Lorsqu’il s’agit d’un notaire, celui-ci n’est pas nécessairement compétent pour estimer une entreprise. Il peut alors désigner un sous-expert, qui sera souvent un expert-comptable. A noter cependant que certaines entreprises sont assez faciles à évaluer. L’expert désigné pourra effectuer cette prestation lui-même afin d’éviter des frais inutiles. En effet, une expertise comptable pour ce travail coûte environ 7.000 euros minimum, sachant que c’est souvent plutôt le double.

Ainsi, est-il préférable de s’accorder sur la liquidation du régime matrimonial en cours d’instance de divorce, surtout pour un entrepreneur ?

Stéphane David. - C’est ce qui se fait de plus en plus de manière générale. Dans une démarche liquidative, de plus en plus d’avocats prévoyants demandent une expertise en cours d’instance pour avancer sur les difficultés liquidatives qui peuvent exister telles que des conflits autour des créances entre époux ou sur la détermination des récompenses.

Que se passe-t-il si les époux ne s’accordent pas sur la liquidation ?

Stéphane David. - On repart dans des opérations après divorce, quand bien même on aurait eu une expertise en cours d’instance. La liquidation peut se faire alors cinq ans après le divorce.

Stéphanie Travade-Lannoy. - Si un projet d’état liquidatif a été fait, et qu’il contient des informations suffisantes, le juge peut trancher les difficultés liquidatives dès le prononcé du divorce, ce qui simplifiera la liquidation. Mais il s’y refuse trop souvent au motif que le projet ne contient pas d’informations suffisantes.

Stéphane David. - En novembre 2012, la Cour de cassation a sanctionné un magistrat du divorce qui avait refusé de se prononcer sur les difficultés liquidatives au moment du divorce, contrairement aux dispositions de l’article 268 du Code civil. Elle a rappelé à l’ordre les magistrats du fond, leur indiquant qu’il leur faut trancher ces difficultés lorsqu’ils sont en possession des éléments.

Concernant la prestation compensatoire, comment se calcule-t-elle ?

Stéphanie Travade-Lannoy. - La loi énumère, de manière non limitative, les critères qui doivent être pris en compte (durée du mariage, disparité de revenus et de patrimoines, âge et état de santé des époux, temps consacré à l’éducation des enfants…), mais ne donne aucune règle sur la manière de les traduire en un chiffre. Pour que les justiciables soient traités de manière équivalente, mais aussi pour assurer une certaine prévisibilité et favoriser des accords, des méthodes de calcul ont émergé.

Axel Depondt. - La première méthode date de 2005 et a été créé par un magistrat, Dominique Martin-Saint-Léon. Celle-ci ne convenait cependant pas aux dossiers que nous avions à traiter à Paris. Elle s’adressait plutôt à une clientèle de province avec de petits revenus, dont il était plus facile de déterminer le train de vie. À Paris, nous avons des patrimoines relativement importants, surtout lorsqu’il s’agit d’entrepreneurs. Par conséquent, cette méthode n’était pas facilement transposable.

En tant que notaire expert judiciaire nommé en matière de divorce, et compte tenu des fortes demandes de mes clients pour savoir combien allait leur coûter leur divorce, j’ai créé une méthode de calcul. Cette méthode devait être justifiée par des considérations juridiques et statistiques. Concernant l’aspect juridique, le Code civil ne comporte pas beaucoup de texte. Il y a l’article 275 du Code civil qui dispose que lorsque le débiteur de la prestation compensatoire ne peut s’acquitter en capital parce qu’il n’y en a pas, le juge peut l’autoriser à se libérer en versant une sorte de rente sur huit ans. Le créancier de la prestation compensatoire, aujourd’hui généralement une femme, ne peut empêcher son mari d’avoir un train de vie. Il faut considérer le fait que le mari doit payer ses impôts, se loger, se nourrir. En réalité, je suis arrivé à dire qu’au fond, on peut priver ce monsieur de huit fois sa capacité d’épargne, pas plus. Qu’est-ce que la capacité d’épargne ? S’agissant des personnes gagnant plus de 60.000 euros par an, la capacité d’épargne médiane représente 30 % de leurs revenus bruts, puis-je estimer en me fondant sur des données statistiques. Mais la prestation compensatoire compense une disparité. Je calcule la prestation compensatoire théorique qui serait due par le mari à la femme si cette dernière n’avait pas de revenus et celle qui serait due par la femme au mari si ce dernier n’avait aucun revenu. Je fais la différence entre les deux. Ensuite, je la complète avec les critères de l’article 271 du Code civil.

J’ai retravaillé ma méthode en estimant que 28 ans devaient être considérés comme un mariage long, et non 20 ans. Si la durée est inférieure, la prestation compensatoire est plus faible. Si elle est supérieure, elle sera plus élevée.

Quand une entreprise est dans la balance pour le calcul de la prestation compensatoire, comment la prenez-vous en compte ?

Axel Depondt. - Cela complique beaucoup l’exercice. L’entreprise est l’outil de travail. C’est ce qui fournit des revenus à l’époux concerné, dont il est libre de moduler l’importance. Comme par hasard, on s’aperçoit toujours que ses salaires baissent au moment du divorce, qu’il ne distribue plus de dividendes, que l’entreprise provisionne massivement des dépréciations d’actifs. Il faut considérer les revenus et les retravailler. Dans des entreprises de petite taille, par exemple, il faut additionner les salaires que se verse l’entrepreneur, les dividendes qu’il se distribue à la fin d’année et, pourquoi pas, les dividendes qu’il pourrait se verser normalement après avoir reconstitué ses fonds propres. Ce travail de retraitement des revenus est celui de l’expert. L’expert doit être très attentif car il existe beaucoup d’aléas. Dans tous les cas, je ne prends pas en considération la valeur de l’entreprise. L’idée est de faire quelque chose qui soit vraisemblable, qui repose sur des raisonnements, en sachant que les parties, par la suite, peuvent tourner autour du chiffre.

Stéphanie Travade-Lannoy. - Stéphane David avait également publié sa propre méthode de calcul de la prestation compensatoire. Mais parce qu’elle lui paraissait perfectible et que les méthodes existantes ne nous convenaient pas complètement, mon cabinet a réfléchi avec lui à une nouvelle méthode.

Stéphane David. -  Mon ancienne méthode est donc appelée à disparaître. Notre nouvelle méthode devrait être publiée au mois de septembre. Dans celle-ci, nous tiendrons compte pour partie des revenus tirés de l’entreprise et pour partie de la disparité en capital. Nous sommes partis du principe que nous avions trop de dossiers dans lesquels tenir compte des seuls revenus du travail paraissait artificiel. Nous avons donc cumulé les deux. Concernant la valeur de l’outil professionnel, nous opérons une réfaction. Nous y sommes parvenus mathématiquement en prenant en considération la valeur en nue-propriété de l’entreprise. S’agissant des revenus de travail, nous prenons l’usufruit en tenant compte de l’âge de l’entrepreneur en nous fondant sur l’article 669 du Code général des impôts.

Par ailleurs, nous supprimons toute référence au délai de huit ans mis en place pour le capital, considérant que c’est juste un délai de paiement. En outre, notre logique est assez communautariste. Nous partons du principe que tout ce qui appartenait à titre personnel avant le mariage, ou ce qui a été reçu par donation ou succession pendant le mariage, l’autre n’y a quasiment pas droit. En revanche, si l’entreprise a été constituée pendant le mariage, notamment dans le cas d’une séparation de biens et a pris de la valeur pendant le mariage, cela peut être directement ou indirectement grâce à l’époux non entrepreneur. Donc, j’ai droit à une certaine part de cette valorisation, sans jamais que cette part ne dépasse 50 % comme dans un régime matrimonial de communauté. Selon moi, la prestation n’a pas pour objet d’assurer une parité des fortunes. En revanche, quand j’ai constitué ma fortune pendant mon mariage avec l’aide directe ou indirecte de mon épouse, j’estime qu’elle a droit à une petite part.

C’est le magistrat qui calcule la prestation compensatoire. Quelle méthode emploie-t-il ?

Stéphane David. -  Les magistrats sont très orientés vers la méthode de Dominique Martin-Saint-Léon. C’est la méthode qui leur est enseigné. Cependant, à Paris, les quelques autres méthodes de la place sont assez diffusées et certains magistrats les emploient.

Axel Depondt. - D’autres les appliquent mais ne le disent pas.

Stéphanie Travade-Lannoy. - Un magistrat ne justifiera jamais la prestation compensatoire ordonnée par l’application de telle ou telle méthode, mais on sait effectivement que ces méthodes les aident, sans leur faire perdre pour autant leur pouvoir d’appréciation puisque l’application de chaque méthode nécessite des arbitrages.

Quel poids représente la fiscalité du divorce ?

Axel Depondt. - Il ne faut pas perdre de vue qu’on compte trois personnes dans le divorce : le mari, la femme et les impôts. Je ne parle même pas du droit de partage qui est à 2,5 % aujourd’hui. Dans le cas d’un patrimoine de un million d’euros, cela fait déjà 25.000 euros. Il existe des artifices pour s’en soustraire, dont celui de passer en participation aux acquêts quand on peut, car il n’y a pas droit de partage. La créance de participation est enregistrée aux droits fixes, sauf si cette créance est payée en nature.

Stéphane David. - J’ai quelques dossiers d’époux séparés de biens où certains de ces droits sont au au nom de l’épouse. Lorsque l’époux entrepreneur souhaite récupérer ces quelques droits, le fisc n’applique pas le droit de partage de 2,5 %, mais la fiscalité attachée aux cessions de parts sociales, et notamment l’impôt de plus-value.  On est largement au-delà du droit de 2,5 %...

Axel Depondt. - En effet, la situation des cessions de parts sociales entre époux est dramatique, d’autant plus que l’impôt sur les plus-values relève de l’impôt progressif sur le revenu et de la contribution sociale généralisée. On arrive ainsi à un pourcentage élevé de taxation, tel que 40 %, si ce n’est davantage, malgré l’abattement pour durée de détention. En outre, des droits d’enregistrement de 3 % seront également à régler. A noter que ces droits sont de 5 % en cas de sociétés immobilières.

Stéphane David. - Dans un dossier, un avocat m’a confié qu’il souhaitait faire transférer les droits sociaux de l’épouse à l’époux, à titre de prestation compensatoire. Cependant, cela génère, de la même façon, l’impôt de plus-value. Cela a été affirmé. Au titre des droits d’enregistrement, la prestation compensatoire n’est pas vue comme une cession à titre onéreux. Le cas échéant, le droit de 5,09 % serait dû. Cependant, l’impôt de plus-value est dû. Il existe donc une incohérence fiscale relative à la prestation compensatoire. En conséquence, en régime séparatiste, lorsque les droits sociaux sont entre les mains de l’un et qu’on veut les transférer à l’autre, cela coûte très cher.

Axel Depondt. - Par ailleurs, il y a l’entreprise individuelle pour laquelle il existe toute une jurisprudence sur les plus-values à l’occasion du divorce. En France, beaucoup de personnes exercent une entreprise autrement qu’en société. 

En présence d’une entreprise, quel comportement les juges adoptent-ils ?

Stéphanie Travade-Lannoy. - On regrette que les juges ne prennent pas assez en compte les spécificités de l’outil professionnel, le traitant trop souvent comme un bien comme un autre. Il faut continuer à les sensibiliser avec l’aide des experts à ces problématiques afin qu’ils puissent se projeter et mesurer les conséquences pratiques, et notamment fiscales, de leurs décisions.