Grand Prix du Patrimoine Jeunes Diplômés 2017

Dauphine optimise une situation familiale complexe

Les cinq étudiants du Master Droit du patrimoine professionnel de Paris-Dauphine sont arrivés premiers ex aequo
Ils ont traité avec brio le cas d'un couple aux multiples objectifs fiscaux et patrimoniaux
Photos : Nicolas Kalogeropoulos

Votre situation personnelle

Madame, vous êtes âgée de 55 ans, vous êtes divorcée.

Monsieur, vous êtes âgé de 56 ans, vous êtes également divorcé.

Vous avez eu ensemble deux enfants, Marina et Ariane, âgées de 11 et 13 ans.

Vous avez vécu pendant une quinzaine d’années en concubinage dans une résidence à Melle, en France.

Votre situation professionnelle  et patrimoniale

Madame, vous êtes cantatrice et vous vous produisez dans des festivals de musique en Europe.

Monsieur, ancien coureur automobile, vous n’exercez plus d’activité.

Vous êtes tous deux associés de la SCI Vivaldi dans laquelle figurent une propriété d’une trentaine d’hectares comprenant une bâtisse du 18e siècle et des terres non cultivées en état de prairies et de bois (voir le schéma 1)

Madame, vous détenez par ailleurs un appartement à Turin dans lequel vous hébergez votre mère.

Vos objectifs

Vous souhaitez transmettre la propriété à vos enfants sans avoir à supporter le coût des droits de donation.

De plus, Madame, vous désirez obtenir le remboursement de votre compte courant d’associé (CCA). Pour ce faire, vous envisagez d’exploiter la propriété soit en la transformant en maison d’hôtes de luxe, soit en exploitant une partie des terres afin de générer un revenu pour la SCI.

Madame, vous vous interrogez également sur :

- La possibilité de verser à Roger une « prestation compensatoire » à condition que cela ne puisse être considéré comme une donation taxable.

- Une éventuelle imposition en France au titre de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF).

LA SITUATION FISCALE DE MONA

Détermination de la résidence fiscale.

Vous nous avez indiqué être résidente fiscale italienne.

En droit interne français, sont considérées comme fiscalement domiciliées en France les personnes qui y ont :

- leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ;

- leur activité professionnelle principale ;

- le centre de leurs intérêts économiques.

Ces critères sont alternatifs.

En l’espèce, vous aviez un foyer en France : vous y avez vécu pendant quinze ans avec votre concubin et vos enfants. Vous pouviez donc être considérée comme résidente des deux Etats. En pareil cas, le droit conventionnel trouve à s’appliquer. La Convention conclue entre la France et l’Italie le 5 octobre 1989 précise qu’est résident d’un Etat « toute personne qui, en vertu de la législation de cet Etat, est assujettie à l’impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue  ».

Ces critères sont successifs.

Vous avez vécu en France où vous aviez à votre disposition un logement de manière permanente. Vous aviez donc un foyer d’habitation permanent en France.

Vous disposez également d’un appartement à Turin. Or, le foyer d’habitation permanent se définit comme un logement dont la personne concernée a la libre disposition. Ainsi, vous aviez également un foyer d’habitation permanent en Italie.

Si une personne a un foyer dans les deux Etats, elle est considérée comme résidente de l’Etat dans lequel se trouve le centre de ses intérêts vitaux. Or, vos centres d’intérêts personnels sont en France : votre concubin et vos enfants y vivent. A l’inverse, vos centres d’intérêts économiques sont à la fois en France et en Italie. Ce dernier critère ne semble donc pas déterminant.

A défaut, le contribuable est considéré comme résident de l’Etat dans lequel il séjourne de façon habituelle. En l’espèce, votre concubin et vos enfants vivant en France, nous pouvons présumer que vous séjournez de façon habituelle en France, que vos déplacements en Italie ne sont qu’occasionnels et ce, pour des raisons professionnelles.

Dans cette hypothèse, vous étiez donc résidente fiscale.

Conséquences en matière d’impôt sur le revenu (IR).

Les concubins notoires forment deux foyers distincts à l’IR et doivent donc remplir deux déclarations.

L’activité de cantatrice vous a conduite à travailler dans toute l’Europe. La Convention précise que les revenus qu’un résident français tire de ses activités artistiques personnelles, exercées en Italie y sont imposables. Ainsi, vous deviez effectivement déclarer et payer des impôts en Italie. Dans l’hypothèse de représentations françaises, une déclaration aurait dû être déposée en France.

Pour les prestations effectuées dans les autres pays, il conviendra d’analyser les éventuelles conventions fiscales internationales applicables. En l’absence de convention, les revenus auraient dû être imposés en France.

Conséquences en matière d’ISF.

Les personnes physiques ayant leur domicile fiscal en France sont soumises à l’ISF à raison de l’ensemble de leurs biens mondiaux dès lors que leur patrimoine net imposable est supérieur à 1.300.000 euros au 1er janvier de l’année d’imposition. Les concubins notoires forment un seul foyer à l’ISF. Vous êtes nue-propriétaire des parts d’une SCI estimée à 1.434.381 euros (il conviendra de prendre conseil auprès d’un expert-comptable).

S’il revient à l’usufruitier de déclarer dans son patrimoine imposable le bien pour sa valeur en pleine propriété, Roger étant l’usufruitier et votre concubin, une déclaration commune d’ISF aurait dû être déposée (voir le tableau 1). De plus, la convention fiscale franco-italienne prévoit que les biens immobiliers possédés par un résident français, situés en Italie, ne sont imposables qu’en Italie.

Compte tenu de ces éléments, il semblerait que vous auriez dû déposer des déclarations en France. Nous vous invitons donc à régulariser votre situation. En cas de contrôle, vous encourez des pénalités ainsi que des majorations (voir le tableau 2)

LES SOLUTIONS ENVISAGÉES

Vous souhaitez exploiter votre propriété soit en la transformant en maison d’hôtes de luxe, soit en exploitant une partie des terres afin de générer des revenus pour la SCI. Ces derniers permettraient à terme de rembourser le CCA. Au regard de l’importance du CCA, il nous semble préférable de s’orienter vers de nouvelles solutions plus efficientes afin d’étendre les effets de votre séparation personnelle au plan patrimonial.

Monsieur, vous êtes aujourd’hui sans activité et ne disposez d’aucun revenu. Il pourrait être pertinent que vous perceviez des revenus issus de l’activité parahôtelière, ainsi que de l’exploitation des terres. A ce jour, les terres et la propriété sont détenues par la SCI. Or, cette forme sociale n’est pas la plus adaptée pour les activités envisagées.

Nous vous proposons les modifications suivantes : d’une part, transformer la SCI en groupement foncier agricole (GFA) ; d’autre part, vendre la bâtisse à un organisme de crédit-bail. Une SARL nouvellement créée deviendra crédit-preneur.

Voir le schéma 2.

La transformation de la SCI en GFA.

Le GFA présente notamment des avantages en matière de transmission qui est l’un de vos objectifs principaux.

Deux conditions de fond priment : d’une part, la transformation doit être soumise au vote des associés ; d’autre part, les exigences de la forme sociale de destination doivent être respectées. En l’espèce, le GFA n’étant qu’une forme particulière de SCI, il n’est pas prévu d’exigence différente de celles existant au sein de la SCI.

En dépit de sa transformation, tous les attributs resteront attachés à la société : elle conservera donc sa dénomination sociale, son siège social, son patrimoine et sa capacité juridique. La SCI étant supposée translucide, cette transformation n’entraînera pas de changement de régime fiscal. En effet, le GFA est également translucide, l’option pour l’impôt sur les sociétés (IS) n’a pas été exercée. Par conséquent, il n’y aura ni taxation des plus-values latentes, ni cessation d’activité. Seul un droit fixe de 375 euros sera dû.

Pour répondre à vos objectifs, les parts seront transmises aux enfants. Plusieurs clauses devront impérativement être insérées au sein des statuts. Pour qu’un pacte Dutreil puisse être envisagé, les statuts devront prévoir la restriction du droit de vote de l’usufruitier à la seule affectation des bénéfices. Les nues-propriétaires mineures auront le droit de vote pour toutes les autres décisions. Les pouvoirs de Roger ou Mona, administrateurs légaux, dépendront alors de la nature des décisions devant être votées.

De plus, le GFA étant une société civile, un droit de retrait existe. Il pourrait être opportun d’insérer dans l’acte de donation une clause résolutoire en cas d’exercice de la faculté de retrait par les enfants.

L’exploitation des terres.

Nous vous conseillons d’opter pour un GFA exploitant couplé avec des pactes Dutreil ISF et Transmission vous permettant de bénéficier d’une exonération d’assiette de 75 %. Si Roger ne souhaite pas exploiter personnellement les terres, un GFA bailleur pourra être envisagé. Dans ce cas, vous pourrez bénéficier de l’abattement de 75 % jusqu’à 101.897 euros de valorisation et 50 % pour la valeur excédant ce seuil, à la fois pour l’ISF et la transmission.

La fiscalité du GFA exploitant est avantageuse à plusieurs égards :

- Les revenus générés par l’exploitation des terres seront faiblement taxés. Les bénéfices agricoles perçus profitent d’un abattement forfaitaire de 87 % si la moyenne triennale des recettes est inférieure à 82.200 euros.

- La valeur du GFA sera exclue ou intégrée seulement pour partie dans l’assiette de l’ISF (régime des biens professionnels ou pacte Dutreil ISF).

- La transmission se fera à moindre coût grâce à la mise en place d’un pacte Dutreil Transmission.

De plus, cette exploitation permettra à Roger, usufruitier, d’appréhender les bénéfices de la société. Il nous paraît important que Roger, actuellement sans revenu, puisse retrouver une indépendance financière.

La création d’une SARL.

Nous vous recommandons de séparer les activités d’exploitation agricole de la location de maison d’hôtes.

Ainsi, une SARL ayant pour associés Roger, Marina et Ariane devra être créée : 51 % des parts pour Roger (il aura ainsi les pouvoirs de décisions) et 24,5 % chacune, pour Marina et Ariane. Des clauses particulières devront être insérées dans les statuts, notamment l’attribution de la totalité des droits de vote à l’usufruitier.

A titre de rappel, l’opération envisagée est celle d’un crédit-bail. Nous vous préconisons de soumettre la SARL à l’IS car cette opération est bien plus avantageuse lorsque le crédit-preneur est soumis à l’IS.

Enfin, une transmission des parts en nue-propriété aux enfants pourra être envisagée afin de respecter le souhait de Mona.

Le crédit-bail.

La SARL exploitera la bâtisse afin de réaliser l’activité de location de maison d’hôtes de luxe.

Pour ce faire, le GFA va procéder à la cession de la bâtisse à un organisme de crédit-bail. Ensuite, un contrat de bail sera conclu entre l’organisme et la SARL.

Cette opération de crédit-bail va permettre au GFA de faire face à son besoin de trésorerie à concurrence de la valeur de l’actif immobilier formant l’objet de l’opération, tout en conservant la maîtrise juridique du bien par Roger au sein de la SARL.

La SARL profitera ainsi d’un financement total du bien immobilier lui permettant de concentrer ses disponibilités et sa capacité d’emprunt au développement de son activité opérationnelle. Pendant toute la durée du contrat, le crédit-preneur devra verser des redevances au crédit bailleur : ces redevances correspondent d’une part à l’amortissement du capital engagé par la société de crédit-bail pour l’acquisition du bien et d’autre part à la rémunération de cette même société.

A l’expiration de la période de location, la SARL pourra décider de lever l’option et deviendra ainsi propriétaire de la bâtisse.

Afin d’être exonéré de la taxe de publicité foncière et de la contribution de sécurité immobilière, le contrat de crédit-bail devra être conclu pour une durée inférieure à 12 ans.

Ce schéma nous semble pertinent pour plusieurs raisons :

- la vente de la bâtisse ne générera aucune plus-value de par sa qualification de résidence principale.

- Elle dégagera des liquidités au bénéfice du GFA qui répondront aux objectifs de remboursement du CCA et au versement d’une prestation à Roger et ce, sans aucun frottement fiscal.

- Les deux activités seront scindées pour en faciliter la gestion et la transmission.

La propriété a une valeur estimée de 3,5 millions d’euros. Or, un hectare à Melle est valorisé à 6.000 euros (base BIEN). Par conséquent, les 30 hectares sont estimés à 180.000 euros et l’immobilier à 3.320.000 euros.

L’opération de crédit-bail permettra au GFA de dégager une trésorerie de 3.320.000 euros.

LE REMBOURSEMENT DU COMPTE COURANT D’ASSOCIÉ

L’exploitation des terres et de la bâtisse devaient vous permettre de rembourser en tout ou partie le CCA de Mona.

Vous nous avez indiqué que ce CCA s’élevait à 1.500.000 euros. Selon nous, il est valorisé à 2.065.619 euros (1.500.000 + 500.000 de capital emprunté + 65.619 d’intérêts). En effet, vous nous signalez que le prêt bancaire d’un montant de 500.000 euros est aujourd’hui remboursé. Or, la SCI et Roger n’ayant pas de revenus, seule Mona a pu s’acquitter de ce prêt par le biais de nouveaux apports en CCA.

Eu égard aux revenus escomptés de ces exploitations, il faudrait une dizaine d’années pour rembourser la totalité du compte courant.

Nous aurions pu envisager le refinancement du CCA par un organisme bancaire. Cependant, il est probable que les banques soient réticentes à vous accompagner dans cette opération, la société ne dégageant actuellement aucun revenu.

L’opération de crédit-bail permettra au GFA de dégager des liquidités à hauteur de 3.320.000 euros, qui constitue un résultat exceptionnel pour la société :

- Le CCA de Mona sera remboursé pour 2.065.619 euros.

- 240.000 euros seront mis en réserve, ce montant ayant vocation à revenir à Roger comme envisagé par la suite.

- Le surplus devrait en théorie être appréhendé par Mona, nue-propriétaire. Néanmoins, une convention statutaire conclue entre Mona et Roger pourra prévoir une répartition différente.

Vous pourriez utiliser la somme reçue pour souscrire un contrat d’assurance vie luxembourgeois afin d’organiser la transmission de votre patrimoine au profit de vos enfants dans des conditions plus favorables.

LA CONTRIBUTION DE MONA

Vous souhaitez verser à Roger une « prestation compensatoire » pour une durée limitée de cinq ans, sous forme d’une rente mensuelle de 4.000 euros, à condition que cela ne puisse être considéré comme une donation taxable.

Premièrement, il nous paraît délicat de verser en l’état une rente à Roger. A notre sens, l’administration fiscale pourrait qualifier ce versement de donation taxable au taux de 60 %. Bien qu’il n’existe pas d’obligation alimentaire entre concubins, une concubine peut verser une pension à son concubin après la rupture du concubinage. Son obligation naturelle se transforme alors en obligation civile, qu’elle est tenue d’honorer.

Ainsi, Mona pourrait rédiger un écrit dans lequel elle s’engage à verser à Roger une somme de 4.000 euros par mois pendant cinq ans. Elle serait alors tenue d’honorer cette obligation et l’administration fiscale pourrait ne pas l’envisager comme une donation taxable.

Nous attirons votre attention sur le point suivant : si la jurisprudence a validé la transformation de l’obligation naturelle en obligation civile, il n’est pas exclu que l’administration fiscale puisse écarter cette qualification. Deuxièmement, Roger pourrait être nommé gérant du GFA et/ou de la SARL et ainsi percevoir une rémunération à ce titre. Les statuts pourront prévoir une nomination pour cinq ans, avec possibilité de renouvellement. Toutefois, pour parvenir à cette rémunération, cette solution pose le problème de l’existence de bénéfices suffisants.

Enfin, une dernière option s’offre à vous. Le GFA dispose en réserve d’une somme de 240.000 euros. Il pourrait être décidé par la société de distribuer cette somme en une seule fois ou progressivement (4.000 euros x 12 mois x 5 ans) à Roger. L’appréhension des fonds par Roger, usufruitier, ne générera pas d’imposition, la société étant translucide, et fera naître un quasi-usufruit. Roger pourra alors en disposer librement, Mona ayant une créance de restitution sur la succession de Roger.

LA TRANSMISSION AUX ENFANTS

La mise en place de pactes Dutreil Transmission.

Afin de répondre à votre volonté de transmettre sans fiscalité, nous avons opté pour la mise en œuvre du dispositif Dutreil Transmission. Il offre une réduction d’assiette des droits de mutation à titre gratuit en bénéficiant d’un abattement de 75 %.

Le bénéfice du régime de faveur est subordonné au respect des trois conditions suivantes :

- Un engagement collectif de conservation souscrit par deux associés a minima, portant sur au moins 34 % des droits financiers et des droits de vote. Le pacte serait signé par vous deux, représentant 100 % des droits.

- Un engagement individuel de conservation d’une durée de quatre ans pour chacun des donataires, commençant à courir à l’expiration de l’engagement collectif.

- L’exercice d’une fonction de direction par l’un des signataires de l’engagement collectif : cette fonction sera exercée par Roger dans les deux sociétés.

Nous vous recommandons la mise en œuvre de ce pacte au sein de vos sociétés dès lors que les activités auront débuté.

La donation-partage.

La transmission par le biais d’une donation-partage est préférable. Elle permet de stabiliser l’anticipation successorale : le rapport sera exclu et les valeurs seront figées au jour de l’acte.

Le GFA peut être valorisé à 420.000 euros (180.000 de terres + 240.000 de réserves).

Mona détient 99 parts en nue-propriété, qu’elle souhaite transmettre à ses deux enfants en franchise de droit. Selon le barème de l’article 669 du CGI, l’usufruitier ayant 56 ans, la valeur de la nue-propriété est de 50 %.

Ainsi, les 99 % seront évaluées à 207.900 euros. Le pacte Dutreil entraîne l’application d’un abattement de 75 %. La base taxable sera donc de 51.975 euros, soit 25.987,5 euros par enfant. En l’absence de donation antérieure, vous disposerez chacun d’un abattement de 100.000 euros par enfant.

Mona pourra transmettre l’ensemble de ses parts à ses deux enfants en franchise de droit.

Par prudence, nous retiendrons une hypothèse de valorisation élevée de la SARL qui sera celle du prix de cession de la bâtisse, objet du crédit bail (3.320.000 euros). Afin de respecter le souhait de Mona de transmettre la bâtisse aux enfants, les parts de Roger seront transmises en nue-propriété aux enfants.

Nous vous proposons de transmettre la totalité des parts de la SARL et du GFA pour un coût fiscal limité à 582 euros.

Sécuriser la transmission.

En cas de décès de Roger, les enfants mineurs se retrouveront à la tête de deux sociétés, ce qui peut générer des difficultés de gestion.

Il serait donc opportun d’anticiper cette situation en prévoyant notamment la rédaction d’un mandat de protection future et d’un mandat à effet posthume. Le premier permet de désigner en amont un ou des mandataires chargés de représenter le dirigeant en cas d’incapacité. Le second permettra à Roger de désigner en toute liberté la ou les personnes qui auront la charge de gérer ses biens après son décès.