Coup de tonnerre sur le pacte Dutreil « transmission »

Emmanuel Laporte avocat fiscaliste, Laporte Avocats – Paris, revient sur un récent arrêt concernant le contrôle de la prépondérance d’activité civile d’une holding animatrice en considération des activités du groupe. Le 5 mars 2018, la Cour d’appel de Paris a rendu un jugement qui pourrait déstabiliser de nombreux pactes Dutreil « transmission » sur des titres de sociétés holdings animatrices. 
Emmanuel Laporte, avocat fiscaliste, Laporte Avocats – Paris

Par acte du 20 décembre 2007, un contribuable a donné à son fils et à ses deux petits-fils la nue-propriété d’un bloc d’actions d’une société holding animatrice de son groupe. Dans l’acte de donation, les donataires se sont prévalus d’un engagement collectif de conservation des actions pour bénéficier d’une exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit à concurrence des trois quarts de la valeur des actions transmises, sur le fondement de l’article 787 B du Code général des impôts (CGI).

Toutefois, suivant une proposition de rectification du 15 décembre 2010, l’Administration fiscale a remis en cause l’exonération partielle ainsi revendiquée au motif que, nonobstant son activité d’animatrice effective de son groupe, la société développait de façon prépondérante une activité civile de gestion de valeurs mobilières.

La réclamation des contribuables ayant été rejetée le 27 juin 2014 par l’Administration fiscale, ils ont saisi le Tribunal de Grande Instance de Paris du litige, en lui demandant de juger pour l’essentiel que la qualité de société holding animatrice effective de son groupe suffisait à placer ses actions dans le champ d’application de l’article 787 B du CGI, sans qu’il soit besoin d’apprécier une quelconque prépondérance de l’activité d’animation exercée. De l’avis de contribuables, une société holding animatrice demeure un cas particulier et autonome de sorte que les critères propres aux sociétés opérationnelles (dont la théorie de la prépondérance en cas d’activité mixte) ne peuvent pas lui être transposés. L’Administration soutenait au contraire que pour les sociétés holding animatrices ayant une activité mixte, comme pour l’ensemble des sociétés opérationnelles dans le même cas,  le bénéfice du régime de faveur n’est ouvert que dans la mesure où l’activité civile n’est pas prépondérante, le caractère prépondérant devant s’apprécier au regard de deux critères cumulatifs que sont le chiffre d’affaires procuré par cette activité (au moins 50 % du chiffre d’affaires total) et le montant de l’actif brut immobilisé (au moins 50 % du montant total de l’actif brut). En d’autres termes, le seul caractère animateur de la société holding ne serait pas suffisant.

Par jugement n°14/15706 rendu le 26 février 2016, le Tribunal a infirmé la décision de rejet du 27 juin 2014 et prononcé le dégrèvement des impositions afférentes. Selon le Tribunal en effet, « contrairement à ce que soutient l’administration, l’éligibilité au bénéfice de l’exonération partielle des droits de mutation de titres d’une société holding animatrice de son groupe ne saurait être conditionnée au respect, par cette seule société holding, des critères applicables aux sociétés opérationnelles s’agissant de la prépondérance d’une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, étant observé qu’une telle exigence rendrait de fait inopérante la définition d’un cas particulier visant ces seules sociétés et, au surplus, que le critère relatif au chiffre d’affaires appliqué à une société holding animatrice serait manifestement dénué de pertinence. Dès lors, la seule analyse du bilan de la société Financière de Rosario, dont il n’est pas contesté qu’elle exerçait effectivement l’animation de certaines de ses filiales sur la période considérée, et à supposer même que cette analyse permette de considérer que cette société exerçait une activité civile prépondérante, ne saurait suffire, sans considération des activités du groupe dans son ensemble, à établir que la transmission des actions de cette société ne serait pas éligible au régime édicté par l’article 787B du code général des impôts ».

Interjetant appel de ce jugement, l’Administration fiscale a demandé à la Cour d’appel de Paris de juger, en substance, que le caractère de holding animatrice de la société ne suffit pas au bénéfice du régime de faveur de l’article 787 B du CGI, l’activité civile de la société devant être vérifiée comme n’étant pas prépondérante. Par arrêt n°16/08688 rendu le 5 mars 2018, la Cour d’appel de Paris a jugé qu’ « il convient de confirmer le jugement en toutes ses dispositions » au motif que « contrairement à ce qu’affirment les contribuables le critère de la prépondérance civile s’applique également aux sociétés holdings animatrices de leur groupe », mais en précisant que « l’administration admet que le critère relatif au chiffre d’affaires est inopérant pour les sociétés holdings animatrices de leur groupe » et que « le critère de l’actif brut immobilisé retenu en doctrine ne tient pas compte de l’affectation des actifs immobilisés et circulants. La seule analyse du bilan de la société holding dont il n’est pas contesté qu’elle est animatrice de ses filiales ne saurait suffire sans considération des activités du groupe » et constatant en outre qu’ « en l’espèce, la société Financière de Rosario établit que l’analyse du bilan montre que le montant de l’actif brut immobilisé représente 61,24 % du montant de l’actif brut, à la clôture de l’exercice, le 31 décembre 2007, ce qui démontre que le critère de l’actif brut immobilisé est rempli et dès lors que l’administration échoue à démontrer la prépondérance de l’activité civile de la société holding Financière de Rosario ».

A titre liminaire, il est observé que les motifs retenus par ces décisions sont à tout le moins sibyllins. On serait par exemple légitimement tenté de lire le jugement comme ayant dit que l’éligibilité au bénéfice de l’exonération partielle ne saurait être conditionnée au respect des critères applicables aux sociétés opérationnelles, et l’arrêt d’appel comme ayant dit le contraire. Pourtant, il nous semble que les deux décisions sont en réalité sur la même ligne quant au sens global qu’il convient de leur donner. En première instance comme en appel, les juridictions ont souligné que les critères applicables aux sociétés opérationnelles, s’agissant de la prépondérance, ne peuvent pas s’imposer à la seule holding animatrice, mais en considération des activités du groupe. Ceci explique que la Cour d’appel a pu juger, selon une rédaction certes plus directe mais sans contredire le jugement, que le critère de la prépondérance civile s’applique donc également aux sociétés holdings animatrices de leur groupe, et que l’administration a donc échoué à démontrer la prépondérance de l’activité civile de la société holding en se bornant à lui appliquer des critères qui s’avèrent inopérants s’ils sont limités à cette seule société.

Cela étant dit, la position des juges parisiens n’échappe pas pour autant à la critique.

On sait que l’extension du bénéfice de l’exonération partielle aux holdings animatrices ne figure pas dans l’article 787 B du CGI mais dans la doctrine administrative. S’agissant du Bulletin Officiel des Finances Publiques (BOFiP) BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 visé en première instance – y compris dans sa version actuelle du 19 mai 2014 qui ne diffère pas sur ce point du B.O.I. N° 35 du 22 mars 2012 [BOI 7G-3-12] visé en appel – la question est réglée au sein du « I – Mutations et biens concernés », se décomposant en un « A – Sociétés concernées et nature de l’activité » (visant en substance les sociétés opérationnelles) et en un « B – Cas particulier des sociétés holdings ». Le B (§50) précise que « L'activité financière des sociétés holdings les exclut normalement du champ d'application de l'exonération partielle. Toutefois, les dispositions de l'article 787 B du CGI sont applicables aux transmissions à titre gratuit de parts ou actions de sociétés holdings animatrices de leur groupe de sociétés, toutes les autres conditions devant être par ailleurs remplies. Ainsi, les sociétés holding admises au bénéfice de l'exonération partielle sont celles qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations (BOI-PAT-ISF-30-30-40-10 au III § 130 et suivants) :

- participent activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales ;

- et rendent, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers.

En revanche, les parts ou actions de sociétés holding passives, simples gestionnaires d’un portefeuille mobilier, ne bénéficient pas de l’exonération partielle. »

Par conséquent, il apparaît à la lettre même du BOFiP que les conditions posées à l’exonération partielle des titres de holdings animatrices sont celles qui sont décrites au sein du seul §50 ci-dessus. Les critères afférents à la théorie de la prépondérance n’y figurant aucunement, les décisions des juges parisiens s’y sont référés à tort selon nous. A supposer même que les juges aient entendu se fonder sur l’expression « toutes les autres conditions devant être par ailleurs remplies », ils l’auraient encore fait à tort car cette expression nous semble indiquer uniquement les conditions figurant au « II - Conditions d'application de l'exonération partielle », notamment bien sûr la conclusion d’un engagement collectif de conservation. De surcroît, une lecture selon laquelle cette expression viserait les termes du « A – Sociétés concernées et nature de l’activité » (ou figurent les critères de prépondérance) aboutirait à des incohérences ; ainsi par exemple, devoir respecter sans discernement toutes les conditions du A obligerait les sociétés holdings animatrices à justifier aussi d’une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, en sus de son activité d’animation effective de son groupe. En toute rigueur, si les rédacteurs du BOFiP ont consacré un B aux holdings animatrices à titre de « cas particulier », c’est bien qu’ils ont entendu leur réserver un régime et des conditions distincts de ceux figurant au A, à défaut de quoi les holdings animatrices ne seraient plus un cas particulier et il serait dépourvu de sens de leur réserver un paragraphe spécifique. Du reste, l’autre source doctrinale dont la Cour a fait usage pour affirmer que la théorie de la prépondérance viserait les holdings animatrices (Réponse ministérielle Bobe, Journal officiel, Assemblée nationale du 24 octobre 2006, n° 94047) ne contient même pas les termes « holdings animatrices », pas plus que les articles 885 O et 885 I bis du CGI.

De façon surprenante d’ailleurs, il n’a pas échappé aux juges qu’une telle interprétation erronée aboutirait à des incohérences, qu’ils ont même énoncées dans leurs attendus. D’une part, ils ont expressément admis (comme l’Administration semble-t-il) que le critère relatif au chiffre d’affaires appliqué à une société holding animatrice serait manifestement dénué de pertinence. En effet, s’il est bon pour une telle holding de développer un chiffre d’affaires, on sait que le critère essentiel demeure qualitatif et se caractérise principalement par la définition de la politique générale du groupe et la preuve de son animation effective autour de ce pivot. Exiger un seuil de chiffre d’affaires procèderait donc d’un contresens. D’autre part, les juges d’appel ont reconnu que le critère de l’actif brut immobilisé retenu en doctrine ne tient pas compte de l’affectation des actifs immobilisés et circulants. Au demeurant, le seul fait qu’un bien soit inscrit à l’actif immobilisé, en tant que tel, ne fournit aucune information sur le caractère opérationnel ou patrimonial de son usage. De même, la Cour d’appel ayant d’abord souligné que le critère de la prépondérance devait s’apprécier au regard de ces « deux critères cumulatifs » (conformément au BOFiP), puis en ayant disqualifié ces deux mêmes critères, on peut se demander sur quelle base la prépondérance pourrait alors être analysée au niveau de la holding. Par conséquent, il semble que les juges n’ont pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations en affirmant que le critère de la prépondérance civile s’applique également aux sociétés holdings animatrices de leur groupe.

Enfin, les juges parisiens ont estimé pouvoir contourner ces difficultés en énonçant que la seule analyse du bilan de la société holding, dont il n’est pas contesté qu’elle est animatrice de ses filiales, ne saurait suffire sans « considération des activités du groupe ». En d’autres termes, ils ont jugé que la théorie de la prépondérance était bien applicable selon une approche bilancielle, à la condition de ne pas s’en tenir à la seule activité de la société holding mais en l’étendant aux « activités du groupe ». La théorie serait donc applicable, non seulement à la holding, mais à l’ensemble des sociétés formant le groupe. Une telle position est critiquable à plus d’un titre. D’une part, en se bornant à énoncer un tel principe ésotérique, les juges d’appel (en particulier) n’ont donné aucune indication permettant de l’appliquer : comment se prononcer d’abord concernant la société holding, pour laquelle les critères demeurent à la fois imposés mais inapplicables et sans solution alternative ? Quel serait ensuite le périmètre des sociétés concernées ? Et comment savoir si le principe est finalement respecté, lorsqu’il l’est pour certaines filiales et pas pour d’autres ? Faut-il réaliser une forme de consolidation entre toutes les filiales, voire les sous-filiales, ou faut-il exclure celles qui ne répondraient pas aux critères cumulatifs ? Compte tenu des variations permanentes de chiffre d’affaires au sein des sociétés d’un groupe, comment appliquer ce principe sans devoir s’en remettre à une forme absurde de loterie ? Alors que l’Administration, dans cette affaire, a contrôlé la composition de l’actif de la holding « tant pour l’année 2007 que pour les années précédentes » (cf. jugement), et que le A (relatif aux sociétés opérationnelles) du BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 exige aussi que « la société doit conserver une activité éligible au bénéfice de l’exonération partielle pendant toute la durée de l’engagement collectif et de l’engagement individuel », sur quelle durée faudra-t-il alors respecter le principe de la prépondérance, avant comme après le fait générateur de l’impôt ? D’autre part, et plus fondamentalement, l’énoncé d’un tel principe dépasse très largement l’exercice d’interprétation auquel les juges sont usuellement invités ; étant entendu que la nature fiscale de la holding animatrice n’a pas davantage de lien avec celui des sociétés interposées, en jugeant ainsi, les magistrats ont sans aucun doute ajouté des conditions qui ne figurent ni dans la doctrine administrative BOI 7G-3-12 ou BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 (pas même dans la partie afférente aux sociétés opérationnelles) qui est en principe d’interprétation stricte, ni dans le texte de l’article 787 B du CGI. Au surplus, la lecture des motifs laissant penser que ni les contribuables ni l’Administration n’ont demandé une telle solution, il n’est pas exclu que la Cour d’appel – en particulier – ait jugé au-delà de ce qui lui était demandé.

Seulement, ce n’est pas la première fois que les juges parisiens ont retenu une orientation approchante. Souvenons-nous en effet que par jugement du 11 décembre 2014 - plutôt bien accueilli par les praticiens sur le thème des participations minoritaires non animées en matière de pacte Dutreil ISF -, le Tribunal de Grande Instance de Paris avait admis qu’une société « EPI » pouvait être qualifiée de holding animatrice et ainsi entraîner, dans le cadre d’un pacte Dutreil, l’abattement de 75 % sur la valeur de ses titres pour l’ISF (et des titres de société la détenant), au regard de son activité opérationnelle effective (gestion des filiales), le fait qu’elle détienne également une participation minoritaire dans une autre société n’étant pas de nature à remettre en cause cette qualification ; mais relu à l’aune du problème actuel, on rappelle que le Tribunal avait justifié cette décision au motif que « la doctrine ayant eu l’occasion de préciser que les sociétés ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale non exclusive mais prépondérante restaient néanmoins éligibles au dispositif fiscal de l’article 885 I bis » (TGI de Paris, 9e chambre 3e section, 11 décembre 2014, n° 13/06939). On retrouve encore le même motif dans un jugement rendu peu après (TGI de Paris, 9e chambre 2e section, 14 avril 2015, n° 13/05438). Ce motif n’était certes pas neutre puisqu’il conditionnait jusqu’au caractère animateur de la holding (non remis en cause dans l’arrêt du 5 mai 2018). Or, le jugement de 2014 a lui aussi été récemment confirmé en toutes ses dispositions par la Cour d’appel de Paris au motif que « l’activité principale de la société EPI porte ainsi sur l’animation des quatre filiales au sein desquelles elle détient une participation majoritaire » (Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 10, 27 mars 2017, n°15/02542).

Malgré les doutes sérieux pesant sur la portée de l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 5 mai 2018, à défaut d’éventuel pourvoi en cassation, il est à craindre que l’Administration fiscale y verra une nouvelle pierre à l’édifice jurisprudentiel sur le thème de la prépondérance opérationnelle comme condition à respecter par les sociétés holdings animatrices, voire désormais par leur groupe, dans le cadre des pactes Dutreil « transmission ». D’ailleurs, il n’y aurait qu’un pas à franchir pour transposer cette exigence aux pactes Dutreil ISF dont les engagements de conservation resteraient en cours. En ces différents cas, de nouveaux contentieux seront à redouter, outre la tentation pour l’Administration de modifier les termes de sa doctrine actuelle. La vigilance s’impose de plus fort dans la préparation et le maniement des pactes Dutreil.