CIF : Un statut en pleine lumière

Hugues Bouchetemble, avocat associé, a défendu des intermédiaires auprès de l’AMF. Il revient sur les sanctions en évoquant le travail de qualification de la démarche de CIF. Interview.
DR, Hugues Bouchetemble, avocat associé, Kramer Levin

L’Agefi Actifs. - Comment la Commission des sanctions de l’AMF appréhende-t-elle les contours du conseil en investissement tel qu’il est exercé par les CIF ?

Hugues Bouchetemble. - La Commission des sanctions poursuit son travail de qualification de ce service. La décision Atypik Patrimoine publiée le 12 octobre dernier (L’Agefi Actifs n°686, p. 18) en constitue l’illustration la plus récente (1). A chaque fois, la Commission a remis en cause la défense de ces intermédiaires qui faisaient valoir qu’ils ont exercé leur activité en dehors du périmètre de conseil en investissement financier (CIF), quand bien même ils étaient inscrits en cette qualité auprès de l’Orias (Organisme pour le registre des intermédiaires en assurance). La Commission des sanctions appréhende d’ailleurs très largement ce statut afin de conserver la mainmise sur le contrôle de ces prestataires.

Sa tâche est délicate car il lui faut établir que le distributeur a bien délivré un conseil. Ce n’est pas toujours chose facile. Un conseil peut très bien être prodigué à l’oral, et ce jusqu’à la transposition de la directive MIF II d’ici au début 2018 qui imposera la délivrance d’une recommandation par écrit. Par ailleurs, l’intermédiaire peut très bien opter pour une mise en relation avec le client qui porte sur un mandat de recherche et non sur un contrat de conseil. L’affaire Atypik Patrimoine en est la parfaite illustration. La Commission a d’abord établi une présomption simple de conseil au motif que ce conseiller est inscrit à l’Orias avant de s’attacher à caractériser, par d’autres éléments factuels, que la relation nouée avec le client était bien une relation de conseil en investissement, notamment au regard de la délivrance d’une recommandation personnalisée.

Dans le cadre du projet de loi Sapin II, le législateur a rajouté aux obligations des intermédiaires qui commercialisent des produits atypiques.

- Cela participe de la même idée que celle de voir la Commission des sanctions s’assurer de sa compétence sur ces professionnels.

Un intermédiaire peut-il agir hors du cadre d’un service de conseil en investissement ?

- C’est extrêmement risqué car, à partir du moment où l’intermédiaire est immatriculé à l’Orias, la Commission des sanctions présume qu’il fournit un conseil. Depuis la décision Atypik, nous savons désormais qu’il suffit que le conseil soit présenté comme adapté au client pour confirmer cette présomption.

Des acteurs devraient-ils revoir la stratégie consistant à s’immatriculer à l’Orias en qualité de CIF ?

- Il faut être clair sur le business model. Si l’intermédiaire appréhende son activité comme de la pure distribution, pourquoi pas. Certains observateurs considèrent, en droit à raison selon moi, que la distribution n’implique pas nécessairement un devoir de conseil. Hors conseil, il faut privilégier un modèle proche de celui de l’apporteur d’affaires, c’est-à-dire « originateur » de client.

Il n’en reste pas moins qu’un autre sujet, celui des rétrocessions, pose difficulté. Depuis MIF I, puis une position AMF de 2013, elle-même renforcée par MIF II, la perception de ces rétrocessions est conditionnée à la démonstration d’une amélioration de la qualité du service rendu au client. En pratique, il faut s’interroger : en quoi la mise en relation représente-t-elle une telle amélioration ? La possibilité pour un intermédiaire de limiter son intervention à l’apport d’affaire devient très mince.

Des tribunaux (Cour d’appel de Paris, 24 mai 2016 et 21 juin 2016) ont retenu que l’intervention des intermédiaires sur des mandats d’arbitrage ou la distribution de produits structurés dans le cadre de contrats d’assurance vie relève de l’activité de CIF.

- C’est une vraie question d’actualité. En droit, il est clair que l’intermédiaire en assurances sort du statut de CIF. Toutefois, la question des mandats d’arbitrage intéresse les régulateurs dès lors que les opérations d’arbitrage sur un portefeuille de valeurs mobilières en unités de compte (UC) sont proches des opérations de gestion sous mandat relevant du monopole des sociétés de gestion. Certains acteurs voient d’ailleurs d’un mauvais œil que des intermédiaires se fassent consentir des mandats d’arbitrage sur des UC. Les distributeurs font valoir que techniquement, ils gèrent un droit de créance sur une UC, représentant des actifs appartenant à la compagnie. Il reste que ces opérations sont relativement comparables d’un point de vue économique.

 

(1) L’AMF s’est prononcée le 9 juillet 2015 dans l’affaire Hérios Finance et le 7 juin 2016 dans le dossier GPI.