Ingénierie patrimoniale / Chef d'entreprise

Bien protéger sa famille tout en assurant l’avenir de sa société

Prémunir sa famille et se soucier de la pérennité de son entreprise impose un certain nombre de décisions
La mise en place de solutions familiales et de mesures concernant la détention et la gouvernance de la société s’imposent
DR, Quentin le Gal, Mickaël Morais ingénieurs patrimoniaux au sein de la direction de l’ingénierie patrimoniale et financière d’Allianz Patrimoine

Monsieur Pierre C. et Madame Sophie C. (50 et 42 ans) sont mariés sous le régime de la séparation de biens. Ils ont deux enfants mineurs à charge : Mathilde et Julien, âgés de 15 et 13 ans.

Pierre est gérant d’une SARL de négoce dont il détient 70 % des parts, le solde étant détenu par son associé Monsieur Hervé R. en qui il a toute confiance. Sophie est salariée d’une entreprise du secteur privé (voir les tableaux 1 et 2)

Pierre, soucieux de protéger sa famille contre les conséquences d’un décès, nous sollicite afin de répondre aux objectifs suivants :

- assurer la protection financière et matérielle de Sophie ;

- assurer la pérennité de l’entreprise. A ce titre, il nous informe avoir souscrit une assurance homme clé sur sa tête ;

- organiser la transmission de l’outil professionnel à ses deux enfants mineurs et prévoir, en accord avec Hervé, qu’ils puissent soit conserver les parts sociales de la société en simple qualité d’associés, soit lui céder leurs droits.

En conséquence, nous étudierons dans un premier temps les solutions familiales à mettre en œuvre et, dans un second temps, les dispositions à prendre visant plus particulièrement l’organisation de la détention et de la gouvernance de la SARL.

SOLUTIONS FAMILIALES : ÉTUDIER LES MESURES DE PROTECTION DU CONJOINT SURVIVANT ET REVISITER LES GARANTIESDE PRÉVOYANCE

Le régime matrimonial de Pierre et Sophie, s’il permet d’offrir une protection adéquate en protégeant le patrimoine privé de Sophie vis-à-vis des créanciers professionnels de Pierre, n’est pas pour autant le plus protecteur des régimes vis-à-vis du conjoint survivant. Afin de parfaire la protection  de ce dernier, il peut être envisagé les solutions suivantes.

Assurer au conjoint survivant la libre disposition de la résidence principale.

Au regard de la détention indivise de la résidence principale par les époux, la conservation de celle-ci par le conjoint survivant ne serait pas facilitée. Un aménagement conventionnel du régime matrimonial par la mise en place d’une société d’acquêts et apport de la résidence principale et des meubles meublants assorti d’une clause de préciput  serait en conséquence envisagé.

En effet, la clause de préciput (1) ne pouvant viser que des biens communs, l’adoption d’une société d’acquêts est un préalable indispensable permettant de donner un caractère commun à des biens personnels et/ou indivis.

Cet aménagement permettrait au conjoint survivant de prélever avant tout partage et sans indemnité la résidence principale et les meubles meublants, lui permettant ainsi de conserver une complète autonomie et de maintenir son cadre de vie.

L’option successorale du conjoint survivant : un choix renforcé par une donation au dernier vivant (DDV).

Par principe, en présence d’enfants communs, le conjoint survivant recueille (2) :

- soit le droit d’utiliser les biens du défunt ou d’en percevoir les revenus (100 % en usufruit) ;

- soit la propriété du quart de ces biens (un quart en pleine propriété).

S’il n’y pas de choix meilleur qu’un autre, l’option doit en revanche être adaptée à la situation familiale, patrimoniale et aux objectifs du survivant au jour du décès.

La mise en place d’une DDV permettrait au conjoint survivant de bénéficier de latitudes supplémentaires dans les options successorales. Il pourrait ainsi cumuler le quart en pleine propriété et les trois quarts de la succession en usufruit (3).

Si, depuis le 1er janvier 2016, le parent exerçant seul l’autorité parentale n’a plus à solliciter le juge pour accomplir la plupart des actes de disposition (4), l’âge des enfants pourrait cependant être une donnée à prendre en compte lors de l’exercice de l’option, en effet :

- si l’un ou les enfants sont encore mineurs au moment du décès, il serait proposé au conjoint survivant d’opter pour le quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit. Cela serait de nature à limiter l’assiette du patrimoine susceptible d’être visée par un contrôle du juge des tutelles ;

- si tous les enfants sont majeurs au premier décès, le choix pour la totalité de la succession en usufruit permettrait d’anticiper la transmission du patrimoine aux enfants et d’optimiser les droits de succession au second décès, l’extinction de l’usufruit  consolidant la pleine propriété au décès ne donnant lieu à aucun droit ou taxe (5).

Alléger les charges en cas de décès de Pierre : la modification de l’assurance emprunteur.

Il serait proposé à Pierre et Sophie d’envisager la modification de leur assurance emprunteur au profit d’une couverture à hauteur de 100 % en cas de décès-invalidité de Pierre (6). Cette modification pourrait conduire à réétudier les offres proposées par les différents assureurs en application de la loi du 21 février 2017 (7).

En cas de décès de Pierre, cette augmentation de garantie permettrait à Sophie de ne plus supporter la charge du crédit, représentant le cas échéant une économie potentielle de l’ordre de 32.000 euros par an (8). La situation budgétaire de Sophie s’en trouverait ainsi relativement améliorée.

Compenser le déficit budgétaire en cas de décès : la souscription d’une assurance décès.

En cas de décès de Pierre, du fait de la disparité des revenus du couple, il serait constaté, après modification de l’assurance emprunteur, un déficit budgétaire annuel moyen sur les douze prochaines années de l’ordre de 22.000 euros (le déficit s’établirait à environ 36.000 euros  hors modification) (9).

Les liquidités actuellement détenues (50.000 euros) par le foyer ne permettraient pas de maintenir le niveau de vie de Sophie, d’autant qu’il conviendrait au préalable de conserver une source de liquidités nécessaire au financement des dépenses imprévues (10).

Nous estimons que pour pouvoir bénéficier de revenus complémentaires de l’ordre de 22.000 euros net/an en cas de décès immédiat pendant douze ans (notamment jusqu’au 25e anniversaire de Julien), il convient d’investir de l’ordre de 260.000 euros sur un support valorisé à 2 % net par an (avec consommation du capital), ce dont les époux ne disposent pas actuellement. En conséquence, afin de couvrir un décès prématuré entraînant ce déficit budgétaire, nous proposons aux époux de souscrire un contrat de prévoyance type temporaire décès toutes causes dont le capital assuré de 260.000 euros serait versé sous forme d’un capital destiné à être remployé dans un investissement approprié.

Optimisation de la transmission du contrat d’assurance vie : le démembrement des capitaux décès.

Afin d’optimiser la transmission des capitaux décès du contrat d’assurance vie souscrit par Pierre et dont Sophie est actuellement bénéficiaire en pleine propriété, nous proposons de démembrer la clause bénéficiaire dans laquelle Sophie serait désignée bénéficiaire pour l’usufruit et ses enfants pour la nue-propriété.

L’efficacité de la clause bénéficiaire dépend de la clarté et de la précision de sa rédaction. Elle requiert en effet un soin particulier afin de la sécuriser d’un point de vue juridique et fiscal, tout en proposant des latitudes d’optimisation selon les différentes situations envisageables.

Ainsi il conviendrait de prévoir notamment :

- pour suppléer la possible absence du bénéficiaire au jour du décès, d’en désigner plusieurs, y compris de rangs différents, et d’envisager une représentation (11). Ceci dans l’hypothèse ici du prédécès de Sophie ou des enfants, de leur renonciation ou d’un décès avant d’avoir accepté ;

- les instructions quant à la répartition du capital : ici, le versement de l’intégralité des capitaux décès entre les mains de Sophie à titre de quasi-usufruit (12), complété par une dispense de caution et d’emploi (13) des sommes lui permettant de les utiliser comme le ferait un plein propriétaire ;

- pour déterminer le montant de la créance de restitution, la nature de la prise en charge des éventuels droits (14) par Sophie pour le compte de ses enfants nus-propriétaires et son imputation sur le montant de la dette de restitution (15) ;

- une recommandation de faire constater dans un acte notarié la créance de restitution ;

- enfin, une mention dite « balai » de type « à défaut mes héritiers » afin d’éviter que les capitaux décès ne soient civilement et fiscalement réintégrés dans la succession de Pierre.

Le démembrement des capitaux décès permettrait ainsi à Sophie de disposer de liquidités complémentaires transmises aux enfants de façon optimisée au second décès.

En fonction des objectifs patrimoniaux des époux, de l’évolution des besoins et de la valeur du contrat, il pourrait être envisagé de ne démembrer que partiellement le capital décès pour permettre ainsi aux enfants de disposer de liquidités en pleine propriété.

D’une façon générale, si la clause bénéficiaire doit être adaptée strictement selon la volonté de désignation du souscripteur, celle-ci doit être revisitée régulièrement et notamment lors de la survenance d’événements familiaux (ici par exemple la naissance de petits-enfants) afin de rester en parfaite adéquation avec les objectifs recherchés.

SOLUTIONS PATRIMONIALES PORTANT SUR L’OUTIL PROFESSIONNEL : ORGANISER 

LA TRANSMISSION DE L’ENTREPRISE DANS DE BONNES CONDITIONS FINANCIÈRES, JURIDIQUES ET FISCALES

Dans l’hypothèse de son prédécès, Pierre souhaite que la propriété des titres soit transmise à ses deux enfants, et parce qu’ils sont actuellement mineurs, en déléguant la gestion de l’entreprise à une personne compétente.

Organiser la transmission du patrimoine professionnel par testament.

Pierre pourrait ainsi leur transmettre par testament les parts sociales de la SARL par parts égales entre eux, sous réserve de l’usufruit viager consenti en faveur de son épouse. Dans cette optique, il convient de vérifier l’adéquation des statuts en s’assurant qu’aucune clause n’entrave la libre transmission des parts sociales de l’associé décédé à ses héritiers.

Ce legs de nue-propriété serait réalisé sous la condition que les prérogatives attachées aux droits sociaux soient exercées par son associé Hervé durant toute la minorité des enfants. Il peut être conseillé de désigner à titre subsidiaire Sophie dans l’hypothèse du décès d’Hervé avant leur majorité. La mise en place d’une telle disposition permettrait de confier la gestion de la société et indirectement sa direction à une personne de confiance sans avoir recours au juge des tutelles et en lui octroyant, le cas échéant, des prérogatives élargies.

Mettre en place un mandat à effet posthume tout en s’assurant de sa comptabilité avec le droit des sociétés.

En complément et en prévision de la majorité des enfants, Pierre pourrait désigner Hervé mandataire à effet posthume afin que ce dernier gère la société dans l’attente d’une décision quant à leur choix de conservation de leurs droits en qualité de simples associés ou de leur cession. Sophie pourrait également être désignée mandataire à titre supplétif.

Le mandat à effet posthume doit obligatoirement être rédigé en la forme notariée. Il doit définir précisément les pouvoirs confiés aux différents mandataires ainsi que les moyens de contrôle de leur action.

Il convient également de procéder à une vérification des statuts afin de s’assurer que les mandataires à effet posthume (désigné et supplétif) puissent valablement représenter la personne du défunt pour le compte de ses héritiers. En effet, dans l’hypothèse du prédécès de Pierre, la société serait détenue par trois associés : Hervé à hauteur de 30 %, Mathilde et Julien à hauteur de 35 % chacun (en nue-propriété). Dans ces conditions, les associés seraient autorisés à se faire représenter aux assemblées par un autre associé. Si la qualité d’associé permettrait à Hervé d’exercer efficacement cette représentation, il semble conseillé d’adapter les statuts de la SARL afin d’en assurer à Sophie la capacité (16) (lire l’encadré).

Sécuriser financièrement la transmission.

Dans le cadre de l’adaptation des statuts et/ou de l’éventuelle mise en place d’un pacte extrastatutaire, il serait également nécessaire de prévoir une méthode sécurisante de valorisation des parts sociales, notamment dans l’hypothèse où les héritiers souhaiteraient exercer leur droit de retrait de la SARL.

Parallèlement, une assurance décès « croisée » entre associés (17) pourrait être envisagée afin de faciliter le financement partiel ou total du rachat des parts sociales en cas de décès de l’un par l’autre. La clause bénéficiaire devra être soigneusement rédigée afin de s’assurer ici que le capital décès sera effectivement affecté à cette opération, à défaut les capitaux reviendraient aux deux enfants de Pierre.

Par ailleurs, afin de se prémunir contre une perte financière liée au décès d’Hervé alors qu’il assumerait seul la gouvernance de la société, il serait conseillé, au-delà de la garantie homme clé déjà souscrite par la SARL sur la tête de Pierre, la souscription d’une même garantie sur la tête d’Hervé.

Anticiper la situation au regard des droits de succession.

Par ailleurs, afin de limiter le coût d’une transmission non préparée, il pourrait être proposé aux associés la conclusion d’un engagement collectif de conservation Dutreil « transmission » d’une durée de deux années et prorogeable annuellement par tacite reconduction portant sur 100 % des titres de la SARL.

Si l’engagement collectif de conservation Dutreil « transmission » ne semble pas indispensable dans la situation actuelle, il présenterait néanmoins les avantages suivant :

- répondre à l’objectif de Pierre consistant à ne donner une fonction de direction à son épouse qu’en cas de décès d’Hervé ;

- éviter de tomber dans les écueils de l’engagement réputé acquis.

Ainsi, la mise en place d’un engagement collectif de conservation Dutreil « transmission » permettrait :

- de réduire la durée globale de conservation pour les héritiers (il ne sera pas nécessaire de se placer sous le cadre d’un engagement post-mortem) ;

- de supprimer l’obligation pour les héritiers d’exercer une fonction de direction après la transmission (s’ils souhaitaient se prévaloir d’un engagement réputé acquis) (18).

Les époux n’étant actuellement pas redevables de l’ISF, une anticipation serait-elle néanmoins nécessaire ? En cas de décès de Pierre, Sophie, en sa qualité d’usufruitière de titres, serait redevable de l’ISF sur la valeur en pleine propriété des droits sociaux. N’exerçant aucune fonction de direction, elle ne pourrait pas prétendre à une exonération au titre des biens professionnels. Afin de bénéficier d’un abattement à hauteur de 75 %, elle pourrait se prévaloir soit du régime des salariés et mandataires sociaux (19), soit mettre en place un engagement Dutreil ISF (20).

Afin de réduire le délai de conservation des titres après la transmission sans remettre en cause le bénéfice de l’exonération sur plusieurs années, il serait proposé à Pierre et Hervé la mise en place d’un engagement collectif de conservation Dutreil « ISF » d’une durée de six années, prorogeable par tacite reconduction et portant sur 100 % des titres de la SARL. A cet égard, il permettrait de faire débuter le décompte de la durée d’engagement minimum de six années à compter de  la date de signature de l’engagement collectif en lieu et place du 1er janvier de l’année qui suit la transmission dans le régime des salariés et mandataires sociaux.

Enfin, si des pistes de solutions à mettre en œuvre en cas de décès de Pierre en sa qualité de chef d’entreprise ont été ici développées, une réflexion approfondie doit également être menée concernant les dispositions à prendre en cas d’incapacité à exercer ses fonctions de dirigeant. 

(1) Art. 1515 C. civ.

(2) Art. 757 C. civ.

(3) Art. 1094-1 C. civ.

(4) Art. 387-1 C. civ.

(5) Art. 1133 CGI.

(6) La couverture à hauteur de 50 % en cas de décès invalidité de Sophie reste inchangée.

(7) A partir du 1er janvier 2018, il sera possible de changer de contrat d’assurance emprunteur en application de la loi du 21 février 2017 qui prévoit une faculté de résiliation à échéance annuelle du contrat d’assurance emprunteur.

(8) Néanmoins, la modification de l’assurance emprunteur, le cas échéant du remboursement total du prêt bancaire, aurait pour impact, du fait de l’extinction de la dette, l’augmentation de l’assiette taxable à l’ISF.

(9) Jusqu’au terme du crédit.

(10) Soit six à douze mois de niveau de vie.

(11) La représentation étant un mécanisme propre au droit des successions 

(art. 754 C.civ), il devra être expressément prévu dans la clause bénéficiaire.

(12) Cette mention permettra d’organiser un quasi-usufruit au bénéfice de l’usufruitier afin qu’il puisse disposer librement des sommes versées par l’assureur, à charge pour lui de restituer cette somme aux nus-propriétaires à son décès.

(13) La dispense de caution et d’emploi permettra au quasi-usufruitier de consommer les sommes ou de réinvestir les fonds dans un autre investissement en pleine propriété. Le nu-propriétaire ne sera pas pour autant lésé dès lors qu’il lui sera conseillé de faire constater sa créance dans un acte authentique

(14) Cette mention permettra de prémunir le conjoint survivant contre un risque de requalification par l’administration fiscale qui considérerait la prise en charge des droits comme étant constitutive d’une donation indirecte.

(15) Cet acte permettrait l’enregistrement de la dette au fichier central des dernières volontés, lui assurant sa publicité et sa déduction effective au décès de Sophie, son enregistrement auprès de l’administration fiscale et son éventuelle indexation ou revalorisation.

(16) Si on considère que sa qualité d’usufruitière des titres est insuffisante à lui conférer la qualité d’associé, les statuts de la SARL devront expressément prévoir que les associés puissent être représentés par un tiers.

(17) Chaque associé souscrit une assurance décès dont l’autre associé est désigné bénéficiaire du capital décès.

(18) Il convient de se prémunir contre le décès de Sophie alors qu’elle serait seule à pouvoir exercer la fonction de direction pour le compte de ses enfants mineurs. En outre, dans le silence du texte, l’administration fiscale n’a pas expressément reconnu au mandataire à effet posthume la capacité d’exercer la fonction de direction sous le dispositif prévu à l’art. 787 B CGI.

(19) Art. 885 I quater CGI. BOI-PAT-ISF-30-40-80 n°260.

(20) Art. 885 I bis du CGI.