Apport de titres en report d'imposition, entre clarifications et incertitudes

Stéphane Carlucci, responsable de l'ingénierie patrimoniale à la Banque Martin Maurel s'est intéressé au régime fiscal des apports cession qui a été clarifié par le législateur
Il rappelle qu'avant cette réforme, la question du caractère fiscalement abusif d'un apport de titre à une société préalablement à leur cession a été controversée
Stéphane Carlucci, responsable de l'ingénierie patrimoniale, Banque Martin Maurel

Voici maintenant plus d’une année que le régime fiscal des « apports cession » a été clarifié par le Législateur.

Avant cette réforme, la question du caractère fiscalement abusif d’un apport de titres à une société préalablement à leur cession, qui ouvrait droit automatiquement à un sursis d’imposition, a été controversée et débattue.

En 2005, dans un avis favorable au contribuable que nous pensions à l’époque avoir valeur de principe, le CCRAD avait trouvé dans le caractère automatique du mécanisme, l’impossibilité d’établir une intention d’abus de la part du contribuable. Rassuré un temps, nous avons de nouveau été plongés dans l’incertitude en 2012 à la publication d’un avis contraire du CAD, Comité refondu du CCRAD qui, comme toute institution Phénix, s’est affranchie de la doctrine de sa vie passée en recherchant à nouveau le caractère abusif du recours à cette voie de structuration patrimoniale. Nous replongions alors dans le doute le plus absolu, et l’insécurité fiscale la plus sombre.

C’est pourquoi nous avons accueilli avec enthousiasme la création de cet article 150-0 B ter du CGI qui, faute d’être favorable au contribuable, expose –presque- clairement les conditions qui permettront aux contribuable d’avoir recours à des apports de titres au capital d’une société sans risquer d’entrer dans des discussions toujours difficiles avec l’Administration sur le fondement de l’Abus de Droit.

Cependant, si ce texte a effectivement établi les conditions qui permettront de sécuriser fiscalement la situation des apports réalisés à des sociétés dans lesquelles le contribuable détient le contrôle, l’article du Code Général des Impôts qui préexistait (150-0 B), et qui était utilisé dans le cadre des –anciens- apports en sursis d’imposition, n’a pas été réformé. Or, la jurisprudence qui existe sur cette question, ainsi que les avis des Comités de l’Abus de Droit, ont pour l’essentiel  été rendus non pas sur la lettre de la Loi, mais sur le fondement de la présumée « volonté du législateur ». En effet, dans le silence de ce texte, qui n’impose aucune condition explicite de réemploi des liquidités dégagées par la société bénéficiaire de l’apport après la vente des titres, la jurisprudence a considéré que le mécanisme de sursis d’imposition n’est utilisé sans abus que si les liquidités sont utilisées au financement d’activités économiques.  Ainsi, le Législateur, dans un soucis constant de maintien d’un suspens haletant, aurait voulu, mais non écrit, qu’un paragraphe complémentaire s’appliquât à cette Loi.

Notre compréhension de la volonté non écrite du législateur diffère légèrement. Pour nous, le mécanisme de différé d’imposition au jour de la vente finale exprime la volonté non pas de maintenir cet actif patrimonial dans une classe d’actifs professionnels, mais de ne faire acquitter l’impôt par le contribuable que lorsque celui-ci disposera effectivement des liquidités dégagées par la réalisation de ces investissements.

Cette conception a été confirmée par la jurisprudence de fin 2010 (CE, 8 oct. 2010, nos 313139, 311361 et 301934, Bauchard, Bazire et Four) qui recherchait, pour caractériser l’Abus, si le contribuable s’était « réapproprié » les liquidités dégagées par la vente de ces titres. Ainsi, par une construction qui nie purement la personnalité morale des sociétés, un investissement de nature civile par une société, fût elle une société de capitaux, constituerait une récupération personnelle des liquidités par l’actionnaire.

Sur le fonds, il est regrettable que cette contrainte presse le contribuable dans ses choix de réinvestissement et l’empêche de bénéficier de périodes de répits entre deux vies professionnelles.

Sans doute devenu moins secret, le Législateur a, dans sa dernière réforme, cette fois, décrit avec force détail, les conditions qu’il convient de remplir pour ne pas acquitter l’imposition lorsque l’apport de titres à une société est d’une telle importance qu’il permet à l’apporteur de contrôler la société bénéficiaire de l’apport (régime dit du « report »).

Il est vrai que cette distinction s’impose dans la mesure où le contrôle de la société permet, ensuite, d’orienter indirectement les décisions de gestion, et notamment de décider que le produit de la cession des titres apportés sera réinvesti en partie dans une activité professionnelle. Tel n’est pas le cas lorsque l’apporteur se trouve sous le régime ancien du « sursis » d’imposition de l’article 150-0 B du CGI et qu’il ne contrôlera donc pas la société, en fût-il le dirigeant.

Cependant, cet article subsistant sans avoir été réformé, le contribuable qui se retrouve sous ce régime est-il pour autant affranchi de l’obligation de réinvestissement imposée ces dernières années par la jurisprudence ?

La question se pose d’autant plus que des affaires en cours, d’apports qualifiés d’abusifs réalisés avant la réforme, seront jugées sur le fondement de l’ancienne jurisprudence imposant un réemploi alors même que désormais, cet article non réformé serait  applicable sans obligation de ré-emploi ?

A ceux qui considèreraient que cette obligation subsiste, nous rappellerons que le Législateur a clarifié ce régime en créant un nouvel article 150-0 B ter du CGI mais sans juger nécessaire de reprendre la rédaction de l’article 150-0 B préexistant. Il n’est, pour nous, plus temps de temps de fantasmer sa volonté.

Dès lors, quelles sont les conditions à respecter pour bénéficier d’un « report » de l’imposition de la plus-value d’apport des titres au capital d’une société soumise à l’IS ?

Le régime est assez simple.

Si les titres apportés sont conservés par la société bénéficiaire de l’apport pendant trois ans, de date à date, ils peuvent ensuite être vendus et les liquidités ne subissent aucune contrainte spécifique de réemploi.

Le report d’imposition est applicable jusqu’à la vente, le rachat, le remboursement ou l’annulation des titres reçus en rémunération de l’apport initial. A la fin de ce report, la plus ou moins value sera constituée par la différence entre la valeur des titres vendus et la valeur d’acquisition des titres apportés. L’apport n’aura été qu’une opération intercalaire, la plus-value dégagée englobant la variation de valeur des deux sociétés, celle qui a été apportée et celle qui a bénéficié de l’apport.

Si la société bénéficiaire de l’apport ne respecte pas le délai de conservation des titres pendant trois ans, elle dispose d’un délai de deux ans, à compter de la date de la cession, pour réinvestir au minimum 50% du produit de la cession, dans le financement d’activités professionnelles.

Ainsi, ces sociétés doivent investir directement ou au travers de sociétés filiales dans des activités :

- Industrielles (transformation et production de biens)

- Commerciales (achat et revente de biens)

- Artisanales (fabrication ou services relevant de la chambre des métiers)

- Libérales (prestations intellectuelles, conseils)

- Agricoles

- Financières (finance, banque, leasing)

Les activités exclues sont les activités de simple gestion de patrimoine mobilier (oeuvres d'art, gestion de portefeuille, voitures de collection) ou immobilier (gestion d'un parc locatif nu ou -a priori- meublé, ce dernier point étant en débat).

Des activités à la frontière de la patrimonialité et de la professionnalité pourront être explorées, et notamment celles qui relèvent de l’hôtellerie ou de la para hôtellerie, en restant vigilants sur les conditions juridiques d’exploitation qui permettront de ne pas être qualifié de simple loueur meublé, activité civile par nature et dont l’éligibilité au régime de report semble devoir être écartée, mais bel et bien d’exploitant d’une unité économique, la différence résidant dans les services qui sont offerts à la clientèle.

Ces investissements doivent être réalisés par la société bénéficiaire de l’apport elle même, en rachetant ou en créant un fonds de commerce, d'exploitation agricole ou une activité,  ou au travers d’une filiale.

Lorsqu'ils sont réalisés par une filiale de la société bénéficiaire des apports, il convient de distinguer les opérations de rachat de sociétés pré existantes, et les opérations de participation à des augmentation de capital.

En cas de rachat d'actions de société pré existantes, il est impératif de détenir la majorité du capital de la société rachetée (droits de vote ou droits aux bénéfices) ou d'exercer un pouvoir majoritaire en application d'un pacte d'actionnaires. Lorsque la participation est limitée à 1/3 du capital et qu'aucun autre associé ne dispose d'une participation supérieure, le contrôle de fait est présumé et suffit pour bénéficier du report.

En cas de participation à une ou plusieurs augmentations de capital (ou à la création de sociétés), aucune participation minimale dans le capital de la société dans laquelle la société investit n’est imposée. La Loi est muette sur ce point. Les seules conditions à respecter, réformées dans la dernière Loi de Finances, tiennent à l’activité de la société dans laquelle l’investissement est fait, et à son régime fiscal : l’IS.

Peut-on dès lors considérer que lorsque la Holding réalise un investissement en réemploi en souscrivant au capital initial d'une société ou en participant à une augmentation de capital, aucune condition de seuil de détention ne serait applicable ? Dans le silence de la loi, nous pouvons répondre favorablement. Cependant, dans l'esprit global du texte, ce défaut de seuil apparaît comme une incohérence. 

Si la dernière Loi de Finances a  corrigé une erreur qui consistait à fixer des limites géographiques aux réinvestissements uniquement lorsque l’investissement est réalisé par souscription au capital d’une société, elle a maintenu un régime pénalisant en cas de donation des titres de la société bénéficiaire de l’apport.

En effet, le donataire de titres de la société bénéficiaire de l’apport devra conserver les titres donnés pendant une période de 18 mois au risque de provoquer la déchéance du « report » et de devoir, soi-même, acquitter l’impôt sur la plus-value initiale ( Il serait également redevable de cet impôt en cas de non réalisation, par la société, des investissements nécessaires en cas de vente des titres dans les 3 ans de l’apport) . Cette contrainte apparaît comme une anomalie dans la mesure où elle a été instituée par une Loi de Finances dans laquelle la même contrainte faite aux donataires dans un cadre plus simple de donation de valeurs mobilières non issues d’apport en report, a été sanctionnée par le Conseil constitutionnel (Décision n° 2012-661 DC du 29 décembre 2012, relative à l’article 19).

Cette question fera certainement l’objet d’un contentieux sur le fondement de la constitutionnalité lorsque les premiers contribuables voudront s’en affranchir.

Un certain nombre de questions reste par ailleurs en suspens concernant les réinvestissements, et notamment la notion de « financement ». Cette question sera sans doute résolue dans l’instruction administrative qui sera un jour publiée pour préciser les modalités d’application de ce texte. Toujours est-il que la prudence commandera de « financer » ses filiales en capital et de limiter les intervention en compte courant d’associé, susceptibles de ne pas être qualifiée de « financement » de l’activité.

De la même manière, la Loi n’a pas imposé de délai de détention des investissements réalisés dans les deux ans de la cession. Par soucis de prudence, nous considérerons que le délai minimal qui permettra au contribuable d’être libéré de cette obligation d’investissement sera celui de la prescription, qui sera décompté à partir de l’année où le délai de 2 ans expire. Cependant, en droit pur, un investissement bref, mais réel, suffirait à libérer l’apporteur de cette contrainte.

En conclusion, si cette réforme a permis de limiter les risques de contestation sur le fondement de l’Abus de Droit des opérations d’apport et cession de titres, elle crée un cadre contraignant pour les contribuables et dont la logique reste à parfaire. Si l’on considère que la sécurité juridique et fiscale est une liberté, la contrainte apparaît ici comme le corollaire de la liberté.