Assurance vie

Transposition de la DDA : l’introuvable conseil ?

Pierre-Grégoire Marly, Professeur agrégé des Facultés de droit, Directeur de l’Institut des Assurances de Paris Sorbonne, Directeur du Master de Droit des assurances du Mans
L'heure est à la transposition de la directive sur la distribution d'assurance en droit interne français
Alors que celui-ci impose un devoir de conseil à la charge du conseiller, la directive a modelé cette obligation
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Tribune rédigée par Pierre-Grégoire Marly, Professeur agrégé des Facultés de droit, Directeur de l’Institut des Assurances de Paris Sorbonne, Directeur du Master de Droit des assurances du Mans.

 

Parmi ses plus remarquables apports, la directive sur la distribution d’assurance (DDA) érige le conseil en un service qu’elle définit comme la fourniture de recommandations personnalisées au sujet d’un ou plusieurs contrats d’assurance. S’il déclare s’y livrer, le distributeur devra expliquer à son client pourquoi le produit recommandé correspond le mieux à ses exigences et ses besoins. À défaut, il se contentera de vérifier que le contrat proposé est cohérent avec ces mêmes données. Ce schéma
est ensuite ajusté à la commercialisation des produits d’investissement fondés sur l’assurance (PIFA ou IBIPs) : s’il prétend fournir un conseil, le professionnel devra recommander à son client un contrat adapté notamment à sa tolérance au risque et sa capacité à subir des pertes. Dans le cas contraire, il sera plus modestement tenu de vérifier la cohérence du contrat envisagé ainsi que son caractère approprié au regard des connaissances et de l’expérience du client dans le domaine d’investissement considéré.

Un conseil qui n’en est pas unIl fut aisé d’anticiper l’embarras qu’éprouverait le gouvernement chargé de transposer ce dispositif européen dans le droit français qui a jusque-là conçu le conseil en assurance, non comme un service de distribution, mais comme une obligation inhérente à ce service (1). Aujourd’hui, l’embarras est dans le camp du lecteur de la réforme opérée, puisqu’il y découvre un conseil qui n’en est pas un et un conseil qui ne dit pas son nom. Le droit français peine à admettre une vente sans conseil qu’il présume inique pour le consommateur.
C’est pourquoi, sous l’ère de la première directive d’assurance, dite DIA, le législateur avait résolu de soumettre tout intermédiaire d’assurance, quels que soient son statut et le type de contrats distribués, à une obligation précontractuelle de conseil qui fut ensuite adaptée à l’assurance-vie rachetable et étendue aux assureurs en ce domaine. Quant aux assureurs non-vie, les tribunaux se chargeraient de consacrer, sur le fondement du droit commun des conventions, une obligation analogue leur incombant mutatis mutandis.

L’avènement de la DDA, même d’harmonisation minimale, ne pouvait laisser intact ce dispositif. De fait, le texte européen introduit un changement de nature et non de degré : devenu une activité de distribution parmi d’autres, le conseil ne peut plus être obligatoire. Ce qui peut l’être, en matière d’assurance-vie, c’est un test de cohérence augmenté d’un test du caractère approprié. En revanche, le test d’adéquation, qui réalise
la prestation de conseil, ne peut plus être systématique. Partant, comment le Gouvernement allait-il traduire ce changement sans trop amoindrir les exigences actuelles ?

La réponse se trouve au nouvel article L. 522-5
du Code des assurances qui entrera en vigueur le 1er octobre prochain. D’où il ressort, en premier lieu, que le distributeur est tenu de préciser « les exigences et les besoins exprimés par le souscripteur éventuel ou ladhérent éventuel, ainsi que les raisons justifiant le caractère approprié du contrat proposé ». Le lecteur croit alors reconnaître les tests susvisés de cohérence et du caractère approprié, en apprenant toutefois que le second est plus contraignant que dans sa version européenne puisqu’il doit ici être formellement justifié.

Mais la surprise est à venir… L’alinéa suivant dispose que le distributeur « conseille un contrat qui est cohérent avec les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ou de ladhérent éventuel et précise les raisons qui motivent ce conseil », et qu’à cette fin il « senquiert auprès du souscripteur ou de ladhérent de sa situation financière et de ses objectifs dinvestissement, ainsi que de ses connaissances et de son expérience en matière financière ». Ainsi, là où le législateur européen oppose expressément le conseil au test de cohérence, l’ordonnance de transposition entreprend de les accommoder tout en mêlant les tests d’adéquation et du caractère approprié.

C’est donc cet imbroglio qui fera office de prélude imposé à toute souscription d’une assurance-vie rachetable. Rappelons que dans sa conception originelle, le test de cohérence impartit seulement de vérifier qu’un produit considéré ne contredit pas les exigences et les besoins du client. Or,
avec l’ordonnance, il subit une double extension : d’une part, il impose une démarche de conseil et non une simple vérification, d’autre part, il s’appuie non seulement sur les exigences et besoins du client, mais également sur ses connaissances et son expérience en matière financière (éléments pourtant dédiés au test du caractère approprié) ainsi que sur sa situation patrimoniale et ses objectifs d’investissement (données relevant pourtant du test d’adéquation).

Cette confusion des genres questionne immanquablement sur l’applicabilité du règlement (UE) 2017/2359 relatif aux PIFA : dans quelle mesure ses dispositions afférentes au conseil régiront-elles l’obligation hybride dont seront prochainement redevables les distributeurs français ? De prime abord, ces dispositions spécifiques ne devraient pas s’appliquer à ce stade où le conseil requis n’en est précisément pas un au sens de la DDA…

Un conseil qui ne dit pas son nomEn effet, comme il fut dit plus haut, le conseil au sens de la DDA désigne la fourniture de recommandations personnalisées. Appliqué aux PIFA, il consiste plus spécialement en un test d’adéquation au bilan duquel le distributeur recommandera à son client un contrat adapté notamment à sa tolérance au risque et sa capacité à subir des pertes. Classé parmi les actes de distribution, ce service est facultatif et ne s’ajoute aux tests obligatoires de cohérence et du caractère approprié que si le professionnel déclare s’y livrer.

De prime abord, ce dispositif est fidèlement transcrit au Code des assurances dont le futur article L.522-5 II énonce : « lorsqu’un service de recommandation personnalisée est fourni par lintermédiaire ou lentreprise dassurance ou de capitalisation au souscripteur éventuel ou à ladhérent éventuel, ce service consiste à lui expliquer en quoi, parmi différents contrats ou différentes options dinvestissement au sein dun contrat, un ou plusieurs contrats ou options sont plus adéquats à ses exigences et besoins et en particulier plus adaptés à sa tolérance aux risques et à sa capacité à subir des pertes. »

Sur la forme, toutefois, ce service de recommandation personnalisée ne reçoit pas la dénomination de conseil que l’ordonnance réserve donc paradoxalement au test de cohérence, c’est-à-dire à la « vente sans conseil » au sens de la DDA... Sur le fond, par ailleurs, la recommandation procède ici d’une comparaison entre plusieurs contrats ou plusieurs options d’investissement au sein d’un même contrat.
Si cette exigence ne figure guère dans la directive transposée, elle nous paraît toutefois judicieuse afin d’asseoir l’originalité du service de conseil et justifier la valeur ajoutée de son auteur. En ce sens, le conseiller ne se contente pas de proposer à son client un produit adapté, mais lui recommande le produit le plus adapté. Or, cette démarche requiert nécessairement du prestataire qu’il scrute plusieurs options à dessein d’en choisir la meilleure (2).
Reste à identifier ce que sont les « options d’investissement » au sein d’un PIFA. À cet égard, faut-il se référer aux « options d’investissement sous-jacentes » que vise le Règlement PRIIP lorsqu’il adapte le KID (document d’information clef) aux produits multi-options ? Si ledit règlement n’en donne guère de définition, le considérant 17 des normes techniques de réglementation (Règlement délégué (UE) n° 2017/653 du 8 mars 2017) énonce que « les options dinvestissement sous-jacentes peuvent consister en des investissements dans des PRIIPs ou en dautres investissements de nature similaire, ou en des portefeuilles standardisés dinvestissements sous-jacents ». Il ajoute que ces options « peuvent présenter des profils de risque, de rémunération et de coûts différents ». Sans renvoi explicite, il nous semble toutefois que l’option d’investissement visée à l’article L. 522- 5 ne doit pas être spécifiquement alignée sur cette notion. Est-elle alors plus stricte ou plus compréhensive ? Cette question s’ajoute à toutes celles que ne manquera pas de soulever en pratique le nouveau dispositif. 

(1) P.-G. Marly, « Distribution des contrats d’assurance :
le nouveau paradigme européen », JCP E 2016,
étude n° 1389, p. 41
(2) P.-G. Marly, « Le mythe du devoir de conseil
(À propos du conseil en investissement assurantiel) »,
in Mél. J.-J. Daigre, éd. Lextenso, 2017, p. 561.