Assurance vie

Oppositions de vues sur l’éligibilité des actifs

En France, des discordances se font entendre sur la non-éligibilité d’un produit structuré à un contrat d’assurance vie
En Belgique, en écartant les supports des acteurs travaillant en libre prestation de services, le législateur a suscité des réactions
FSMA, L’autorité belge des services et marchés financiers (FSMA) a rappelé récemment les assureurs à leurs obligations.

Longtemps restreint à une poignée d’experts, le débat sur l’éligibilité des supports accessibles dans les contrats d’assurance vie gagne ces jours-ci en notoriété.

Une expertise financière.

Le 21 juin 2016, la Cour d’appel de Paris a pris position sur un prospectus commercial litigieux. Il s’agit d’Optimiz Presto 2, un produit présenté en qualité d’émission d’Euro Médium Term Notes (EMTN) par son promoteur Adequity, du groupe Société Générale (L’Agefi Actifs n°680, p. 18). Sur cette base, le juge a considéré dans l’arrêt n°15/00317 que « le détenteur n’a pas droit au remboursement du nominal de sorte que cette caractéristique essentielle de l’obligation n’étant pas acquise », le produit financier n’est pas éligible au contrat car il ne peut pas être qualifié d’obligation. Si les distributeurs, dans leur majorité, se montrent très critiques envers cet arrêt (L’Agefi Actifs n°685, p. 15), certaines voix discordantes se font entendre pour aborder un sujet qui suscite depuis longtemps des discussions dans les bureaux des banques privées.

Un travail d’analyse…

Evoquant des prises de position biaisées de la part de certains distributeurs, des observateurs avancent que si les EMTN, à savoir des programmes d’émission de titres de créances sur les marchés de la zone euro, présentent bien les caractéristiques pour être qualifiées de titres de créance, il convient d’analyser, au regard du Code monétaire et financier, s’il s’agit d’obligations ou de titres de créance négociable.

D’après eux, « compte tenu de l’absence de fongibilité et du caractère discrétionnaire de l’émission, les EMTN ne peuvent pas être qualifiés d’obligations ». A l’appui de cette analyse, les émissions sont réalisées au fil de l’eau et n’ont pas vocation à être fongibles. En effet, des émissions successives d’EMTN ne seront pas structurées aux mêmes conditions et elles n’apportent pas les mêmes droits. Par ailleurs, en ce qui concerne l’aspect discrétionnaire, un expert fait valoir que pour une même émission, l’EMTN va bien offrir les mêmes droits pour une même valeur nominale aux souscripteurs, mais qu’un « un émetteur va structurer annuellement différents EMTN aux conditions distinctes ».

En prolongeant cette analyse, il ressort qu’un EMTN représente bien un titre de créance négociable (TCN) dès lors qu’il s’agit d’un titre financier émis au gré de l’émetteur, négociable sur un marché de gré à gré ou réglementé et représentant un titre de créance. Toutefois, au regard de l’article R. 131-1 du Code des assurances qui opère par renvoi à l’article R. 332-2, selon ce contradicteur, les EMTN ne semblent pas éligibles au contrat d’assurance vie dès lors qu’ils sont dans leur grande majorité émis pour une durée supérieure d’un an, là où le texte visait les TCN « d’un an au plus » dans une version antérieure à celle du décret du 16 juin 2016 portant réforme des TCN.

Par ailleurs, il ressort d’après lui que dans sa recommandation 2010-R-1 portant sur la commercialisation d’instruments financiers complexes, le régulateur des assurances « ne vise en aucun cas expressément » les EMTN, à la différence de l’AMF qui les intègre dans la classification de titres de créances complexes. « Cette recommandation ne peut donc être comprise comme une reconnaissance implicite de l’éligibilité des EMTN », les produits structurés pouvant être commercialisés sous la forme d’OPCVM à formule. En conséquence, dès lors que les EMTN ne sont pas expressément éligibles, la compagnie pourrait se trouver en un tel cas condamnée à mettre ses contrats en conformité avec les exigences légales françaises et, en conséquence, à éliminer de ses contrats les supports litigieux et à en supporter le risque faute de pouvoir en imposer la reprise par le souscripteur.

… aux incidences non négligeables pour les souscripteurs.

A l’autre bout de la chaîne de distribution, des avocats conseils des épargnants rappellent le nombre d’affaires qui portent sur l’admission des produits structurés, commercialisés en qualité d’obligations dans les contrats d’assurance vie. Par exemple, les avocats associés Hélène Féron-Poloni et Nicolas Lecoq-Vallon annoncent que « de nombreux dossiers contentieux portent sur les produits structurés conçus par Inora Life, une compagnie de droit irlandais filiale du groupe Société Générale, et distribués par l’intermédiaire d’Arca Patrimoine. Pour son contrat Imaging à support unique, tel Lisseo Dynamic ou Alteo Dynamic, les pertes ont largement dépassé les 50 % ». En réaction, Arca Patrimoine se contente d’annoncer qu’elle ne commercialise pas de produits structurés et que son partenariat avec Inora Life a pris fin en 2011.

Une solution radicale en Belgique.

Le débat occasionné par la question de l’éligibilité des supports n’est pas un sujet limité aux frontières de l’Hexagone. Il s’est déjà posé en Belgique où il a d’ailleurs été réglé d’une manière plutôt radicale. Ainsi, aux termes des articles 19 et 20 d’une loi du 4 avril 2014, il est interdit aux entreprises d’assurances de distribuer à des clients de détail résidant en Belgique des produits d’assurances composés d’actifs qui ne relèvent pas des catégories qu’elle énumère. Le preneur d’assurances résident belge ne peut plus se voir proposer que des parts d’OPC belges ou dotés du passeport européen, ou des actifs qui eux-mêmes seraient éligibles dans ces OPC à la condition qu’ils respectent les mêmes exigences en matière de politique d’investissement.

Pas de remises en cause en vue.

Côté luxembourgeois, des compagnies considèrent que ce n’est pas à la Belgique de limiter la liste des actifs éligibles du fait que cette tâche revient au Luxembourg au titre de la règle du « home country control » (L’Agefi Actifs n°662, p. 10). Selon Thomas Derval, avocat chez Simont Braun, « cette limitation des actifs éligibles est contraire au droit européen, et plus particulièrement à la directive Solvabilité II ». Si la directive permet certaines restrictions à la liberté d’investissement, « celle-ci ne peut concerner que les personnes physiques. Or, la réglementation belge vise les clients de détail, ce qui englobe la quasi-totalité des preneurs d’assurances, qu’ils soient personnes physiques ou morales », souligne l’expert. Une autre difficulté provient de la mise en œuvre du principe de la liberté d’investissement. A ce titre, « la réglementation des actifs éligibles relève en principe du statut prudentiel et ne peut donc concerner que les entreprise belges et non les compagnies d’assurances basées dans d’autres Etats membres tels que le Luxembourg », poursuit l’avocat. Conscient du problème, le Conseil d’Etat a d’ailleurs rendu un avis en ce sens qui n’a pas été suivi d’effet. « Sur la base des travaux préparatoires de la loi de 2014, il était permis de penser que le législateur belge corrigerait le tir à l’occasion de la mise en œuvre de Solvabilité II en Belgique, en mars 2016. Tel n’a toutefois pas été le cas », annonce Thomas Derval.

Au niveau du secteur des assurances luxembourgeois, « la Commission européenne a été saisie au sujet de la législation belge mais il n’y pas eu à ce stade de recours devant le juge européen, ajoute Marc Gouden, avocat chez Philippe & Partners. Si le gouvernement belge a pu annoncer son intention de modifier la situation, on ignore actuellement l’objet de la modification envisagée ou le timing à cet égard ».

Nouveau tour de vis.

En dépit de l’infléchissement escompté, il n’empêche que l’autorité belge des services et marchés financiers (FSMA) a rappelé récemment les assureurs – qu’ils soient belges ou qu’ils pratiquent en libre prestation de services (LPS) – à leurs obligations. Le 15 septembre 2016, elle a publié une communication détaillant les résultats d’une enquête élaborée afin d’examiner la qualité des rapports, annuels et semestriels, établis pour chaque fonds d’investissement commercialisé par l’intermédiaire d’un contrat d’assurance vie. Il en ressort que certaines entreprises d’assurances n’établissent pas de tels documents qui sont imposés par la réglementation et que « les preneurs d’assurance se voient privés d’une source importante d’informations au sujet de leurs investissements ».

En réaction, la FSMA recommande par exemple de ne pas mentionner uniquement le premier niveau de l’investissement, à savoir les OPC ou les autres véhicules sous-jacents au fonds d’investissement, « mais de fournir également des informations pertinentes sur le portefeuille de ces instruments sous-jacents ». Une nouvelle fois, cette réglementation a de quoi irriter les distributeurs luxembourgeois. Ils ne partagent pas le point de vue belge dès lors que, d’après eux, la réglementation porte sur de telles informations du contrôle du superviseur luxembourgeois au titre de la règle du « home country control ».