Conseil financier

Les règles de l’assurance prévalent

La réglementation sur l’assurance vaut pour le conseil qui porte sur des actifs financiers contenus en assurance vie
La Cour de justice européenne a écarté le 31 mai 2018 les dispositions de la directive sur les marchés financiers
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De manière tradit onnelle, il est admis que la distribution des contrats d’assurance vie est tout à fait envisageable sans disposer du statut de CIF. Dit autrement, aucun cumul d’obligations professionnelles ne peut être exigé lorsqu’un conseiller intervient stricto sensu en qualité d’intermédiaire d’assurance.
Mais il se trouve que la portée de ce principe est régulièrement discutée et que la question de sa validité soit soumise à l’appréciation des tribunaux français, voire de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). Loin de relever d’un débat théorique réservé à quelques initiés, l’identification des règles professionnelles qui s’imposent au CGP en fonction du produit distribué revêt un caractère primordial, notamment pour s’assurer du bénéfice de la couverture responsabilité civile professionnelle (RCPro) adequate.

Des cas où l’allocation d’actifs relève du statut de CIF… Certains tribunaux ont assimilé les conseils donnés en matière d’allocation d’actifs à l’activité de conseiller en investissements financiers (CIF). Et ce à contre-courant de la jurisprudence dominante (1). C’est notamment la position retenue par le Tribunal de grande instance (TGI) de Grenoble en novembre 2015 (n°13/01609). De son côté, le TGI de Valence a tenu le même raisonnement à deux reprises, en octobre 2017 et en janvier 2018 (n°15/03132 et n°16/01133). Dans ce dernier dossier, le juge a retenu la qualité de CIF au motif que le souscripteur du contrat d’assurance s’est adressé au courtier « en vue d’effectuer un placement financier et non d’assurer ses biens ou sa personne ». Cette mention a d’ailleurs figuré dans les lettres de mission remises au prospect avant la souscription.

… et où elle est défendue comme tel. Sur le terrain, il arrive également qu’un courtier soutienne que le statut de CIF est un préalable indispensable à la commercialisation d’unités de compte (L’Agefi Actifs, n°681, p.16). Au cas particulier, la Cour d’appel de Paris s’est prononcée sur cette situation le 24 mai 2016 (n°13/02396). Les juges ont admis que ce statut « était nécessaire ».
Et pour cause, c’est « parmi d’autres produits », que l’intermédiaire visé par la procedure contentieuse a conseillé l’acquisition ou la souscription de produits financiers logés dans des contrats d’assurance vie dont la distribution n’a pas constitué la seule activité commerciale.

Des partenaires commerciaux en soutien. Il faut dire que pour appuyer sa démonstration, le courtier mis en cause a produit « de nombreux messages électroniques » émanant de plusieurs sociétés de gestion dont Midi Capital, Paref Gestion, Truffle Capital, À plus Finances ou Calao Finances. Ce qui lui a permis de démontrer que ses partenaires prestataires de services d’investissement ont exigé de lui cette qualification. Résultat ? Dans le cas d’espèce, la Cour d’appel a reconnu que l’exclusion du courtier en assurances, en l’occurrence Hedios Patrimoine, de l’association professionnelle de CIF dont il est adhérent, à savoir la Chambre des indépendants du patrimoine (CIP), devenue la CNCGP, lui a causé un préjudice. La production en assurance vie a été interrompue par la perte du statut de CIF, ce qui a représenté un manque à gagner conséquent. 

Une question d’envergure européenne. À côté des juridictions françaises, il se trouve que la question des textes applicables à l’activité du courtier portant sur des contrats d’assurance vie multi-supports a été posée de la même manière en Europe. Et c’est la Suède qui a saisi la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) en lui demandant si la directive sur l’assurance est applicable à des conseils, « financiers ou autres », donnés dans le cadre d’une intermédiation en assurance, « mais qui ne visent pas en soi » la signature d’un contrat. En particulier, quelle est la solution à retenir « lorsque des conseils sont donnés à propos du placement d’un capital » dans le cadre d’une assurance vie ? En l’espèce, un assureur de responsabilité civile professionnelle (RC Pro) a refusé de couvrir un intermédiaire au motif que les préconisations envisagées n’ont pas concerné le contrat d’assurance vie, mais l’investissement dans un instrument financier lié à ce produit.

Un avis à l’appui de la décision. Pour trancher le débat, la Cour de justice s’est appuyé sur l’avis rendu par son avocat général. Dans ses travaux, ce dernier a conclu à « la non inclusion » dans la directive MIF 2 (2014/65/UE) visant le conseil en investissement, « des produits d’investissement fondés sur l’assurance ».
À ses yeux, leur règlementation par la directive sur la distribution d’assurance (DDA) (2) confirme le choix du législateur de l’Union de soumettre les courtiers « uniquement » au régime juridique des directives relatives à l’intermédiation en assurance. D’ailleurs, même si un alignement du cadre règlementaire concernant aussi bien la distribution des produits financiers que de l’assurance vie a pu être relevé, jusqu’à l’évocation d’une « mifidisation » de l’assurance vie (L’Agefi Actifs n°695, p. 12 et n°701, p.23), il n’en demeure pas moins que la directive MIF 2 rappelle la dualité des contrats et des professions. C’est parce qu’ils sont substituables que les régimes de protection nécessitent de la cohérence. 

Des investissements en assurance moins risqués. Pour justifier sa position, l’avocat général a relevé que les souscripteurs d’instruments financiers prennent des risques économiques plus importants, ce qui « justifie une protection supérieure par rapport à celle qui est exigée dans le cas des preneurs d’assurance ». D’ailleurs, en ce qui concerne les contrats d’assurance vie, tant la directive sur l’intermédiation en assurance (DIA) que sa version contemporaine (DDA) offrent également aux preneurs d’assurance « un niveau de protection adéquat compte tenu des risques spécifiques ». C’est la raison pour laquelle il juge qu’« il serait disproportionné » d’imposer aux intermédiaires d’assurance de satisfaire à toutes les règles MIF 2.

Une analyse partagée par  la CJUE. Une fois l’affaire arrivée devant la CJUE, celle-ci a confirmé dans son arrêt « Mattsson et Strobel » en date du 31 mai 2018 (n°C-542/16) que ces conseils financiers relèvent bien de la directive sur l’intermédiation en assurance. Elle a retenu que les conseils « sont fournis à titre accessoire, dès lors qu’ils sont prodigués dans le cadre d’une activité d’intermédiation portant sur la conclusion d’un contrat d’assurance », activité soumise à la règlementation européenne de l’assurance. L’argument soulevé par le gouvernement suédois en vertu duquel un intermédiaire fournit de tels conseils de manière régulière est « sans pertinence », énonce la Cour, dans la mesure où « ceux-ci sont chaque fois fournis dans le cadre d’une intermédiation ».

L’unicité du contrat souligné. Autrement dit, comme le relève Gilbert Parleani, professeur à l’école de droit de la Sorbonne (3), « à la question de savoir si les choix des supports, ou du mode de gestion (dynamique, par exemple), relèvent bien de l’assurance, la Cour de justice répond par l’affirmative ». Clairement, la Haute juridiction n’a pas retenu une théorie alternative qui aurait pu conduire à admettre que le choix des supports n’était pas par nature une activité d’intermédiation en assurance, mais une activité distincte. Selon l’expert, la Cour reconnaît ici « sans ambiguïté l’unicité et l’indivisibilité » d’un contrat d’assurance vie reposant sur des supports d’investissement.

La pertinence de la « double casquette ». Avant de tirer de cet arrêt des conclusions trop hâtives sur la règlementation suffisante à l’activité d’un conseiller, il est question de rappeler la position de l’avocat général. D’après lui, « rien n’empêche un intermédiaire d’agir sous une double casquette » et de satisfaire à la fois les exigences des deux textes. Attention toutefois à ce que sa RC Pro soit « doublement assurée » et « activée » selon qu’il intervient dans l’une ou l’autre activité.
De son côté, le professeur Parleani souligne que l’entreprise qui désire offrir à sa clientèle le double service de conseil en investissement et d’intermédiation en assurance, doit se soumettre aux deux corps de règles édictés. « Cela à moins que l’activité ait été limitée à une information parfaitement neutre et passive pour les produits étrangers à son activité règlementée. Dans ce cas de figure, elle ne délivrera aucun conseil ou aucune recommandation, et n’accomplira aucun travail préparatoire ». Et le professeur de s’interroger : reste à savoir, « si cela est concevable en pratique, face à une clientèle avide de renseignements et de précisions »

Assimilation par les juges français. Au niveau des juridictions françaises, l’enjeu portera sur l’appréciation de la règle dégagée par la Cour de justice. Un point sur lequel les observateurs pourraient être rapidement fixés. Afin d’étayer son dossier devant la Cour de cassation et de critiquer l’arrêt d’appel datant du 24 mai 2016, la CNCGP a en effet demandé la communication des conclusions de l’avocat général qui ont été remises à la CJUE. Il va de soi que la solution s’inscrit dans le prolongement de la position défendue par l’association professionnelle. Une décision est attendue au courant du mois de septembre prochain.

 

1. D. Harbouche, Droit et Patrimoine, n°280, mai 2018, p.37

2. 2016/97

3. RGDA juill. 2018, n°115v7, p. 363