Assurance vie / Produits structurés

Les distributeurs organisent la riposte

Les critiques à l’égard de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du mois de juin abondent
Les assureurs s’interrogent sur le maintien du référencement des produits structurés

La Place est unanime. La position retenue par la Cour d’appel de Paris le 21 juin dernier n’est pas tenable (L’Agefi Actifs, n°680, p.18). D’ailleurs, Generali, l’assureur mis en cause dans ce dossier, a fini par lever le voile sur l’éventualité d’un recours en déposant un pourvoi en cassation le 22 août dernier. Pour rappel, l’exclusion des produits structurés de la liste des actifs éligibles au contrat d’assurance vie est en cause. Dans le détail, la Cour a jugé qu’en l’absence de remboursement du nominal, le produit litigieux souscrit par le client ne peut pas être qualifié d’obligation dès lors qu’il s’agit d’un caractère essentiel du produit. Pour la compagnie, l’affaire s’est soldée par la réparation du préjudice subi à hauteur de la moins-value constatée.

Remboursement du nominal.

Pour consolider leur position, la Fédération française de l’assurance (FFA) et la Fédération bancaire française (FBF) ont commandé deux consultations juridiques, l’une portant sur la notion d’obligation et les produits qui peuvent en être qualifiés, l’autre sur l’éligibilité de ces produits aux contrats en unités de compte. De leur côté, des experts prennent position, à l’image de Hubert de Vignaux, avocat chez Gide Loyrette Nouel (lire l’encadré) et du professeur Pierre-Grégoire Marly qui fait valoir différentes critiques (1). Entre autres, la définition de l’obligation que donne l’article L. 213-5 du Code monétaire et financier ignore, selon lui, « l’existence d’une garantie en capital telle qu’elle est évoquée par la Cour d’appel », cet article se contentant d’établir que les obligations sont des titres négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale. Parmi les distributeurs, certains misent sur cet argument en soulignant qu’« aucune disposition légale ou réglementaire n’impose un remboursement intégral du nominal pour qu’un titre financier soit qualifié d’obligation ». C’est la raison pour laquelle, selon eux, les titres de créance complexes, auxquels sont assimilés les produits structurés, qui ne remboursent pas le nominal à leur échéance, peuvent sous certaines conditions être qualifiés d’obligations.

Obligation de restitution.

Si les obligations représentent un prêt qui engendre au passif de l’émetteur-emprunteur une obligation de restitution, « ce n’est pas le cas de tous les titres obligataires qui, du reste, obéissent à un régime qui n’impose pas une restitution en nature ou par équivalent de l’objet prêté », explique Pierre-Grégoire Marly. Il ajoute que, avant d’écarter les titres litigieux de la catégorie des obligations ordinaires inventoriées à l’article R. 131-1 du Code des assurances, « la Cour d’appel aurait dû identifier leur véritable nature et la confronter aux variétés d’actifs éligibles ainsi qu’à l’exigence de protection suffisante de l’épargne investie ».

Instruments financiers complexes.

Autre remarque : si l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) recommande que la commercialisation de contrats d’assurance vie en unités de compte assis sur des instruments financiers complexes obéisse à des contraintes spécifiques, « c’est bien que du point de vue du régulateur, cette commercialisation n’est pas interdite en soi », poursuit le professeur. Dans la mesure où l’article R. 332-2 2° du Code des assurances mentionne les obligations comme actifs éligibles en tant qu’unité de compte, « ces titres peuvent donc bien servir d’unité de compte à un contrat d’assurance vie », renchérit la direction juridique d’une compagnie. Dans le détail, certains produits structurés sont utilisés par les organismes d’assurance en tant que placements, souvent sous l’appellation EMTN pour « Euro Medium Term Notes », désignant des instruments de dette émis par des entreprises. L’assureur SwissLife précise, quant à lui, qu’en se basant sur le rapport de l’Acam datant de 2005, il est « possible d’assimiler les EMTN à des BMTN », à savoir des bons à moyen terme négociables, « auquel cas les conditions équivalentes s’appliquent ».

Le référencement en question.

Ces différentes réflexions juridiques conduisent les compagnies d’assurances à se positionner sur le maintien des produits structurés dans leur gamme. SwissLife poursuit le référencement en précisant que « cette position nous semble confortée par la récente précision introduite dans le Code des assurances (2) qui vise explicitement les titres négociables à moyen terme ». Generali confirme également le référencement de fonds structurés au même titre que Sogecap, l’assureur vie de la Société Générale. Chez Allianz, on avance que de nouvelles règles d’admissibilité des fonds complexes seront publiées au cours de la première quinzaine d’octobre. L’assureur précise : « Nous continuerons ainsi à introduire des fonds complexes sur la base de la recommandation ACPR d’octobre 2010. Toutefois, les supports qualifiés d’obligations seront exclus dans l’attente de la décision de la cour de Cassation. »

L’ACPR renvoie les assureurs à leur responsabilité.

Sur ce sujet, chaque assureur prend ses responsabilités, encouragé en ce sens par le régulateur. Ce dernier fait valoir que « l’analyse des caractéristiques des EMTN et leur qualification éventuelle d’obligation doit être menée par les assureurs en cohérence avec la réglementation relative à ces instruments financiers, la doctrine de l’AMF – qui a permis l’utilisation du terme ‘obligation’ pour des EMTN dans certaines conditions dans les prospectus prévus pour la cotation à Paris de ces titres – et naturellement la jurisprudence, dont elle aura à intégrer les développements » (L’Agefi Actifs, n°684, p. 12). Pour la Place, un risque demeure : celui que le contentieux de la renonciation se transforme en contentieux des produits structurés.

 

(1) Banque et Droit, n°169, septembre octobre 2016, p. 60.

(2) Décret n°2016-805 du 16 juin 2016.