Assurance vie

Le juge valide l'obligation structurée

La Cour de cassation a validé l’éligibilité d’une obligation structurée dans un contrat d’assurance vie
Conforté sur un plan juridique, le fondement de cette offre commerciale continue de faire débat
DR, Guillaume Hannotin, avocat associé, cabinet Nicolaÿ, de Lanouvelle & Hannotin

Finalement, tout est rentré dans l’ordre. Et de quelle manière : « C’est un rude coup porté à l’analyse des magistrats de la cour d’appel de Paris. Elle devrait laisser des marques », veut croire un des conseils des compagnies d’assurance qui ont obtenues gain de cause. Pourtant l’affaire était mal engagée.

Une obligation structurée en cause. Le 21 juin 2016, cette cour a conclu à l’exclusion de certains produits structurés de la liste des actifs éligibles au contrat d’assurance vie. En l’espèce, elle s’est basée sur le prospectus commercial d’Optimiz Presto 2, un produit présenté en qualité d’émission d’Euro Medium Term Notes (EMTN) par son promoteur Adequity, du groupe Société Générale. Si ce document a bien été agréé en sa qualité d’obligation par l’autorité de contrôle du Luxembourg, les juges ont visé deux expressions y figurant pour démonter cet argument. Sont visées les affirmations : « Il n’y a pas de garantie en capital » et « Si le mécanisme de maturité anticipée ne s’est jamais déclenché, l’investisseur reçoit 100 % de valeur du panier de référence constatée à l’échéance des 8 ans. Dans ce cas, la valeur de remboursement sera inférieure à 60 % du nominal ».

La question du remboursement du nominal. En l’espèce, la cour d’appel a jugé qu’en l’absence de remboursement du nominal, le produit litigieux souscrit par le client ne pouvait pas être qualifié d’obligation dès lors qu’il s’agit d’un caractère essentiel du produit. Pour en arriver à cette conclusion, les magistrats ont visé l’article L.213-5 du Code monétaire et financier en vertu duquel « les obligations sont des titres négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale ». Pour la compagnie, à savoir Generali, l’affaire s’est soldée par la réparation du préjudice subi à hauteur de la moins-value constatée, soit plus de 400.000 euros.

Une riposte de Place. Depuis la publication de cet arrêt, nombre d’experts se sont accordés pour dire que la position retenue par cette cour d’appel n’était pas tenable (L’Agefi Actifs, n°685, p.15). Pour consolider leur position, la Fédération française de l’assurance (FFA) et la Fédération bancaire française (FBF) ont commandé deux consultations juridiques au professeur Hervé Synvet, un spécialiste des sujets financiers, l’une portant sur la notion d’obligation et les produits qui peuvent en être qualifiés, l’autre sur l’éligibilité de ces produits aux contrats en unités de compte. La principale ligne de défense tirée de cette masse de justifications techniques pour qualifier un titre financier d’obligation a consisté à relever l’absence de disposition légale ou réglementaire imposant un remboursement intégral du nominal. En vertu de ce raisonnement, il est apparu aux soutiens de cette théorie que les titres de créance complexes, auxquels sont assimilés les produits structurés, qui ne remboursent pas le nominal à leur échéance, peuvent sous certaines conditions être qualifiés d’obligations.

 

Guillaume Hannotin, avocat associé, cabinet Nicolaÿ, de Lanouvelle & Hannotin

 

Entendue par la Cour de cassation. Il se trouve que l’argument a porté, puisque le 23 novembre 2017 (1), la haute cour a cassé cet arrêt. Au visa des articles L.213-5 du Code monétaire et financier, L.228-38 du Code de commerce, R.131-1 et R.332-2 du Code des assurances, elle a confirmé que « la qualification d'obligation n'est pas subordonnée à la garantie de remboursement du nominal du titre ». En conséquence, elle a validé le fait qu’une obligation, peu importe sa nature de produit structuré, peut constituer une unité de compte éligible aux contrats d'assurance-vie. De son avis, la cour d’appel a retenu à tort le critère de remboursement du principal à l’échéance comme une « caractéristique essentielle du contrat ». Elle a donc ajouté à la qualification d’obligation une condition que la loi ne comporte pas. Une initiative sanctionnée par la haute juridiction.

Opposition de vues. En réaction, Guillaume Hannotin, avocat associé du cabinet Nicolaÿ, de Lanouvelle & Hannotin, qui a représenté la FFA devant la Cour de cassation, estime que la décision de juin 2016, rendue par la cour d’appel, « a été présentée avec une volonté de dramatisation ». D’ailleurs, à l’époque ce contentieux est « subitement devenu un dossier de Place alors qu’il portait une accusation grave, à savoir que plusieurs dizaines de milliards d’euros auraient été investis dans des contrats d’assurance vie par le biais de supports, c’est-à-dire des produits structurés, non-éligibles à cette enveloppe. C’est une grave accusation ».

EMTN/BMTN. A ses yeux, « un tel procès, largement artificiel, s’est inscrit en décalage complet par rapport aux pratiques des compagnies d’assurance qui n’ont pas accueilli des EMTN au hasard. Les choses étaient parfaitement posées ». Guillaume Hannotin estime que « dans cette affaire, le produit litigieux a été mis en cause sur la base de son appartenance aux supports de type EMTN qui ne correspondent à aucune catégorie juridique particulière. En revanche, son inscription en qualité de BMTN qui s’inscrit dans un programme de la Banque de France, n’aurait pas posé de difficulté ». Autre remarque, « ce produit structuré a reçu un agrément de la part du régulateur luxembourgeois, il n’est donc pas envisageable de le déqualifier lors de sa distribution en France ».

Maintien de la thèse adverse. En dépit de cette précision jurisprudentielle, le débat semble bien loin d’être tranché. Sur le terrain d’abord. Nicolas Lecoq-Vallon et Hélène Feron-Poloni, avocats associés qui ont défendu le souscripteur du contrat, maintiennent leur thèse. Ils soutiennent qu’un « grand nombre de ces produits structurés ont été commercialisés en guise d’alternative aux supports en euros. Pourtant des conseils en gestion de patrimoine (CGP) nous l’ont rapporté, ils se sont eux-mêmes sentis trahis par les concepteurs de ces produits vers lesquels ils se sont retournés pour savoir s’il fallait en sortir ou maintenir leurs positions lorsqu’ils ont commencé à essuyer des pertes ». Et au regard des souscripteurs ? « Le fonctionnement de ce type de produits demeure complexe à appréhender. Les particuliers peuvent être informés sur les risques de pertes au bout du terme et sur les probabilités de gain mais il ne saurait leur être reproché d’avoir signé un engagement sans le comprendre compte tenu de la complexité des conditions à remplir pour en tirer un profit optimal ».

Réflexion de fond. A l’heure du renvoi du dossier devant de nouveaux juges d’appel, le procès des produits structurés met en scène une réflexion plus profonde sur les opportunités d’investissements qui sont ouvertes à l’heure actuelle aux particuliers. De par sa médiatisation, il renvoie dos à dos épargnants et certains promoteurs de solutions d’épargne. D’un côté, l’association Que choisir a évoqué dans un article en ligne le fait qu’il soit « difficile voire impossible, pour un épargnant lambda, d’évaluer ses probabilités de gains et de pertes », et ce « d’autant que les informations fournies au client sont généralement très optimistes » (2). De l’autre, l’appétence des distributeurs pour ce type de solutions ne se dément pas. « Les compagnies d’assurance ne tirent pas forcément de marge conséquente de cette distribution, ce qui n’est pas le cas des intermédiaires », avance ainsi un des responsable d’une compagnie de premier plan qui intègre d’ailleurs pas moins de 200 EMTN par an dans les contrats maison.

Redémarrage commercial. Pour lui, la relance de la distribution autorisée depuis l’arrêt Generali se fera de manière raisonnée. « Nous éliminons les produits complexes qui présentent les moins de garanties car c’est à l’assureur que revient de supporter le risque en cas de difficultés, souligne ce représentant. Il faut aussi préciser que ce type de produit, quand il est bien géré, présente des opportunités certaines tant pour le distributeur que pour le client ». A côté de ces considérations commerciales, le débat juridique autour de l’identité même d’un produit structuré ne semble pas tranché non plus. C’est ce que soulignent par exemple des avocats du cabinet CMS Francis Lefebvre (3).

Prudence. Selon ces experts, « il semblerait » que la Cour de cassation consacre indirectement l'éligibilité des obligations structurées aux contrats d'assurance vie en unités de compte. « La prudence reste toutefois de mise, notamment quant au respect des autres critères d'éligibilité. La question de l'éligibilité de supports en unités de compte nécessite en effet une appréciation des faits et des caractéristiques propres des produits concernés, appréciation qui ne relève pas de la compétence des juges de cassation ». Il incombera donc à la cour d'appel de Paris de se prononcer « au regard des autres critères d'éligibilité édictés par le Code des assurances, à savoir la négociabilité des titres sur un marché reconnu et une protection suffisante de l'épargne investie ».

Conseil. Le débat qui porte sur la pertinence de la distribution de produits complexes en qualité d’alternative aux supports en euros sort-il assaini par cette mise à plat de positions divergentes ? Pas forcément si l’on s’en remet au commentaire de Marie-Anne Frison Roche, un autre professeur de droit, pour qui le client « affirme que lorsqu'on lui dit 'produit obligataire', on lui dit 'remboursement à l'échéance du capital'. Parce que c'est ce que le mot 'obligation' veut dire. Certes, ensuite il y a mention du fait qu'il n'y a pas de garantie du capital » (4). Et l’universitaire de conclure qu'« en termes galants l'on dirait qu'il y a oxymore, en termes courant l'on dirait qu'il y a charabia, et en termes juridiques l'on dirait qu'il y a défaut d'information car l'assureur aurait dû lui dire que là où il y avait marqué 'produit obligataire' il fallait comprendre tout sauf... obligation ».

  1. 2e ch. civ., n°16-22.620
  2. « Fonds structurés dans les assurances vie », La justice fait un pas en arrière au détriment des épargnants, sur www.quechoisir.org
  3. Contrats d'assurance-vie en unités de compte : les obligations structurées y sont éligibles, sur www.cmslaw.fr
  4. Le droit financier achève de dévorer le droit des sociétés : l'obligation au remboursement ne caractérise plus l'obligation, sur www.thejournalofregulation.com