Fraude fiscale

Le conseil fiscal redessiné à la lumière du risque pénal

Dans les dossiers Ricci, Wendel et Wildenstein, la responsabilité des avocats fiscalistes est engagée
Les lettres de couverture et les conditions de mise en œuvre des montages sont au centre de l’attention

Trois situations patrimoniales portées récemment à la connaissance du juge pénal – ou en voie de l’être – interrogent désormais les avocats fiscaux sur l’étendue de leur devoir de conseil.

L’assiduité des juges.

Dans l’affaire Ricci, c’est à partir de la révélation de l’existence de comptes bancaires non déclarés par l’héritière de la maison de couture du même nom que les magistrats ont passé en revue toute l’ingénierie patrimoniale élaborée par Henri-Nicolas Fleurance, avocat associé du cabinet De Gaulle Fleurance et Associé. Dans le dossier Wendel, la recommandation produite par Pierre-Pascal Bruneau, avocat associé du cabinet Debevoise & Plimpton est mise en cause. La réorganisation de cette société d’investissement a donné lieu à un montage que l’administration a contesté et le redressement occasionné a mis à jour les désaccords existants entre les managers et les dirigeants associés au montage. Dernier exemple, le cas Wildenstein porte sur l’optimisation fiscale réalisée dans un contexte international par l’utilisation de trusts. C’est également une mésentente, mais entre les héritiers cette fois, qui est à l’origine des poursuites.

Si elle surprend, voire « tétanise » une partie des acteurs du conseil patrimonial et pas seulement les avocats fiscaux (lire l’avis d’expert), l’assiduité dont fait désormais preuve l’autorité judiciaire à l’égard des schémas patrimoniaux est loin d’être une nouveauté. Pour rappel, elle s’inscrit dans le prolongement du volet répressif érigé par la loi du 6 décembre 2013 dédié à la lutte contre la fraude fiscale (L’Agefi Actifs n°598, p. 8). De son côté, l’administration fiscale a rappelé la vigilance accrue portée à certains montages patrimoniaux prohibés (L’Agefi Actifs n°650, p. 18).

Les lettres de couverture, ces protections inopérantes…

Dans l’affaire Ricci jugée le 13 avril 2015 et dont le procès en appel doit se tenir en 2016, l’avocat conseil fiscal est notamment tombé pour complicité d’organisation d’insolvabilité (L’Agefi Actifs n°651, p. 18). Le tribunal n’a pas considéré que le document où figuraient le détail de la situation de sa cliente, les objectifs poursuivis et les solutions préconisées étaient de nature à l’exonérer. Bien au contraire, « si le montage avait pour objet d’organiser l’insolvabilité de sa cliente », il est évident aux yeux des juges « qu’il ne serait pas décrit clairement comme tel dans un mémorandum mais ferait l’objet d’un habillage ». Ils ont également retenu des faits de nature « à faire naître dans l’esprit d’un avocat fiscaliste, tenu à un devoir de conseil renforcé, un doute raisonnable sur l’objectif réellement poursuivi par sa cliente ». Pour en arriver à cette conclusion, le tribunal s’est positionné sur les conditions de l’entrée en relation de l’avocat avec sa cliente. Il a également souligné des contradictions dans le projet de structuration d’actifs.

… mais qui engagent le conseiller.

Dans l’affaire Wendel, l’avocat conseil fiscal a vu sa responsabilité engagée sur la base d’une lettre de couverture. Nicolas Lecoq-Vallon et Hélène Feron-Poloni, avocats associés chez Lecoq-Vallon et Feron-Poloni, en charge de la représentation d’un des managers ont d’ailleurs procédé à l’assignation de ce professionnel sur le terrain du manquement au devoir de prudence, d’information et d’efficacité. Ils précisent que cette procédure, engagée devant le tribunal de grande instance de Paris, « a fait l’objet d’un sursis à statuer, confirmé par la Cour d’appel, jusqu’à l’issue définitive de la procédure pénale ». A charge, dans une pièce versée au dossier, figure notamment une opinion du cabinet – qui n’a pas répondu à notre sollicitation – concluant « que le risque que le schéma décrit dans ce mémorandum puisse être considéré avec succès par l’administration fiscale comme constitutif d’un abus de droit est nul ». Cette analyse est assortie du respect de conditions particulières tenant au montage.

Les montages fiscaux en cause.

En l’espèce, l’administration fiscale s’est intéressée à un schéma qui a conduit certains dirigeants à détenir une participation directe et personnelle dans le capital de la société d’investissement tout en ayant recours au régime fiscal du sursis d’imposition. Le fisc a considéré ce montage comme étant abusif car cette restructuration, dépourvue de tout réinvestissement dans une activité économique, était destinée à l’exercice d’une activité patrimoniale. De son côté, le Comité de l’abus de droit fiscal a également caractérisé l’abus de droit. Selon lui, le schéma a conduit à éluder l’impôt alors qu’il « avait emporté des effets comparables à ceux d’une dissolution anticipée » de la société réorganisée.

Dans le dossier Ricci, c’est le recours aux sociétés civiles immobilières (SCI) qui a fait l’objet d’une remise à plat. Si le montage « n’est pas en soi illicite », a reconnu le tribunal, il a démontré qu’il avait « pour objet et pour effet » de rendre inefficaces les actions de l’administration sur le patrimoine de la contribuable. En l’espèce, la contribuable a créé une SCI qui s’est endettée pour acquérir un immeuble lui appartenant. Cette redevable a par la suite versé une partie des intérêts produits par le placement provenant de l’acquisition sur le compte bancaire suisse de cette SCI. Les magistrats ont retenu la fictivité du montage, cette société ne percevant pas de loyer, ne disposant pas de ressources, et surtout l’immeuble détenu en France par cette société étant en réalité occupé par la contribuable mise en cause. Le tribunal a considéré que les opérations réalisées sur ce modèle « s’apparentaient plutôt à une vente à soi-même dans le but de se protéger d’un éventuel recours de l’administration fiscale française sur son patrimoine ».

Les trust également visés.

Dans son édition du 8 septembre dernier, le journal Les Echos a révélé que le procès de Guy Wildentsein s’ouvrira à Paris en janvier prochain sur le terrain de la fraude fiscale et du blanchiment de fraude fiscale. Si la défense entend faire valoir le caractère irrévocable et discrétionnaire des trusts mis en œuvre, les juges en charge de l’enquête avancent que le constituant intervenait dans la gestion des biens placés en trust. De quoi valider la position de l’administration qui estime que ces outils ont permis de soustraire une partie des actifs de l’actif successoral.