Assurance vie / Devoir de conseil

Empêcher la confusion dans les relations commerciales

Dans deux affaires récentes, le devoir de conseil à la charge des conseillers et de leur employeur a été mis en défaut
Par leurs actions, le superviseur des assurances et la Cour de cassation indiquent la marche à suivre aux distributeurs
DR, Antoine Juaristi, avocat, cabinet Herbert Smith Freehills Paris LLP et Martin Le Touzé, avocat, cabinet Herbert Smith Freehills Paris LLP

L’atterrissage des taux de rendements des fonds euros des contrats d’assurance vie contraint désormais les directions des compagnies d’assurances à orienter leurs réseaux commerciaux vers la distribution de produits alternatifs. Une telle initiative implique pour ces forces commerciales de bien tenir compte de l’adéquation entre les attentes du client et le produit proposé. La démarche est d’autant plus ambitieuse que le régulateur et les juges font preuve d’une vigilance soutenue à l’égard des impératifs associés au devoir de conseil. Par ailleurs, du côté des souscripteurs, une mise en difficulté des conseillers sur ce terrain constitue une voie de recours privilégiée (lire l’encadré). 

Des mises en cause pour défaut de conseil relancées ?
Hélène Féron-Poloni avocate et Nicolas Lecoq-Vallon, avocat
DR

Le 19 mai 2016, la Cour de cassation a rendu une série d’arrêts qui ont restreint l’intérêt de l’exercice par le souscripteur de la faculté de renonciation. En réaction, la question de l’éventualité d’un report des actions en justice sur la base du défaut de conseil est posée. Pour les avocats associés Hélène Féron-Poloni et Nicolas Lecoq-Vallon, « le devoir de conseil a toujours été et restera un fondement pour engager la responsabilité des compagnies d’assurances. Selon nous, à la lecture de la décision Santiane, il nous semble qu’une action plus ferme de l’ACPR sur les pratiques des courtiers d’assurance sur la vie ne pourrait que relever le même type de manquements ».

Par ailleurs, il n’en est peut-être pas terminé du contentieux de la renonciation. « Nous avons posé deux questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) à la Cour d’appel de Paris visant les articles L. 132-5-1 et L. 132-5-2 du Code des assurances tels qu’interprétés par la Cour de cassation par ses arrêts du 19 mai dans deux dossiers opposant nos clients aux sociétés La Mondiale Europartner et Generali », poursuivent les avocats. Ils signalent d’ailleurs que « la Cour d’appel rendra ses arrêts sur ces QPC le 7 février 2017 et que le Parquet a émis un avis favorable à leur transmission à la Cour de cassation ».

Dans le détail, la QPC porte sur la conformité de l’article L. 132-5-1 (ancien) du Code des assurances dans sa rédaction issue de la loi n°94-5 du 4 janvier 1994, applicable aux faits de la cause, et de l’article L. 132-5-2 (ancien) du Code des assurances dans sa rédaction issue de la loi n°2005-1564 du 15 décembre 2005, tels qu’interprétés par la jurisprudence de la Cour de cassation issue des arrêts de revirement du 19 mai 2016, aux droits et libertés garantis par la Constitution, en particulier au principe d’intelligibilité de la loi, à la garantie des droits et au principe de la liberté contractuelle et du droit au maintien des conventions et contrats légalement conclus, découlant des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789.

Fondamental. « Dans la perspective d’une distribution plus orientée sur les unités de comptes, le respect de l’obligation de conseil est fondamental. Par exemple, les conseillers ne peuvent plus se limiter à l’appréciation des profils types – prudent, équilibré et dynamique. D’une manière générale, la réglementation qui se met progressivement en place traduit  une volonté de meilleure prise en compte de la protection du consommateur dans la sphère assurantielle, tendance  clairement d’inspiration européenne », souligne Marie-Laure Dreyfuss, associée du cabinet de conseil Actuaris.

Des formules mises à l’index par le régula-teur

Extrait de la décision Santiane du 22 décembre 2016, p.10

- « Mais bon y’a pas de souci. Sinon ce que vous demandez c’est qu’ils vous fassent une facture en date du 1er juillet, pour que ce soit pris en compte par la mutuelle et à ce moment-là du coup bah vous enverrez la facture ». Pour l’ACPR, de tels propos employés par une conseillère dans un dossier « s’analysent bien, contrairement à ce que soutient Santiane, comme une incitation à postdater la facture de soins ».

- Dans un autre dossier, le régulateur constate que les explications de la conseillère quant aux dépassements d’honoraires « ne sont pas claires », de sorte que le manquement au devoir de conseil est également établi.

- « En solution dentaire on est béton clairement. On est sur du 200 % et on n’a pas de plafond ». L’utilisation de cette « formulation maladroite » concernant les caractéristiques des remboursements est compensée par des explications complémentaires apportées ensuite par le commercial au souscripteur potentiel.

Luxembourg. Preuve de la vigilance et de la détermination des autorités en la matière, le régulateur ne fait pas de secret sur son intention de veiller aux contenus de certains documents commerciaux, dont publicitaires, au regard de l’article 132-27 du Code des assurances qui mentionne l’obligation de véhiculer un contenu exact et non trompeur. En clair, il ne s’agirait pas de voir en la loi Sapin II, qui prévoit des restrictions à la liberté de disposer des contrats d’assurance vie (L’Agefi Actifs n°690, p. 21), une occasion de vanter les mérites de solutions internationales, dont luxembourgeoises, en octroyant aux opérateurs du Grand-Duché des avantages réglementaires. Largement répandue, la pratique vise à atténuer les garanties élaborées par le législateur français au profit des concurrents hexagonaux. Reste à savoir quel écho rencontrera cette mise en garde. 

Pour l’ensemble des acteurs de la distribution en ligne, ces décisions témoignent de l’importance de mettre au point et d’affiner les procédures de traçabilité et de formalisation du conseil

Fintech. Pour l’heure, la décision Santiane du 22 décembre 2016 demeure le dernier exemple en date de l’attention que le superviseur des assurances porte à la question du devoir de conseil. Cette prise de position s’est traduite par un avertissement et une sanction pécuniaire de 100.000 euros à l’encontre de cet intermédiaire d’assurance spécialisé dans la distribution de contrats d’assurance santé et prévoyance. Parmi les enseignements à retenir, il en est un de nature à intéresser les start-up qui sont présentes sur le terrain de la distribution de contrats d’assurance vie en ligne. En effet, en complément des précédentes sanctions qui ont visé Arca Patrimoine en 2013 et Vaillance Courtage en 2015, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) est revenue sur les conditions de vente à distance. Cette attention du régulateur s’inscrit dans le prolongement de la publication en novembre 2016 d’une annexe dédiée aux interfaces numériques (L’Agefi Actifs n°689, p. 22).

Le régulateur poursuit son œuvre d’analyse et de sanction des dispositifs de formation mis en œuvre en France

Attaque. « Clairement, le modèle de l’intermédiation d’assurance en ligne était mis en cause dans cette affaire. C’était le point clé du dossier, soulignent les avocats Antoine Juaristi et Martin Le Touzé du cabinet Herbert Smith Freehills Paris LLP. Tant le collège que la mission de contrôle sont partis en croisade contre ce type de distribution. Fort heureusement, la commission n’a pas suivi cette voie, ce qui est opportun dès lors que l’on a affaire à des entreprises d’intermédiation qui, comme Santiane, ont adapté leur activité traditionnelle au modèle de la distribution en ligne. »

Mesures correctrices. D’après eux, « la commission n’est pas tombée dans le piège d’une sanction outrancière. Nous considérons qu’elle a réduit le champ et la portée des griefs, notamment sur la base des mesures correctrices mises en œuvre par Santiane. Cette décision est d’autant plus mesurée que, sur les 23 constatations soulevées dans le rapport de contrôle, peu d’entre elles ont été retenues ». Il semblerait que cette solution a fait des émules, un certain nombre de sociétés aux activités proches en tenant compte pour s’efforcer de concevoir des mesures correctrices. En l’espèce, la société a conclu un contrat de prestation de services dont l’objet principal est de procéder à une réécoute de ses ventes. En pratique, elle a indiqué au régulateur que le taux de réécoute des conversations s’élève « à au moins 40 % ». Il ressort également de la décision que la qualité de la prestation des conseillers est un des éléments « désormais pris en compte » pour déterminer leur rémunération variable.

Recours. Pour ces avocats qui ont défendu Santiane dans ce dossier, aucun recours ne sera formé à l’encontre de cette décision qui se révèle « équilibrée », au regard notamment des moyens qui ont été engagés dans cette affaire par l’ACPR, « soit quatre contrôleurs employés à temps plein pendant neuf mois pour les besoins d’une procédure qui, au total, aura donné lieu à un dossier de plus de 3.900 pages », relèvent Antoine Juaristi et Martin Le Touzé. Ils mettent en avant la particularité du modèle choisi par ce distributeur qui intervient sur internet uniquement grâce à un ciblage des prospects, à l’issue d’une recherche effectuée en ligne par les clients. Selon eux, « Santiane n’est pas dans une démarche agressive directe. Les clients qui sont rappelés ont manifesté un réel besoin d’assurance santé complémentaire ».

Fiches « devoir de conseil ». La classification des besoins du souscripteur figure parmi les points qui ont retenu l’attention de la commission des sanctions. Il est établi que Santiane n’a pas précisé les exigences de ses clients dans certaines fiches « devoir de conseil ». Les informations consignées sur ces fiches à l’occasion de la souscription de contrats d’assurance complémentaire santé sont également visées : elles ne précisent pas la situation financière du client, « de sorte qu’il est impossible d’apprécier la nécessité de la garantie proposée et le montant nécessaire ».

Echanges téléphoniques. Les formules standardisées utilisées dans les entretiens par téléphone sont aussi l’objet de critiques. Selon la commission, en tenant compte de l’utilisation de telles formules et d’« une terminologie imprécise et inadaptée » (lire l’encadré ci-dessous), Santiane « ne précise pas les raisons qui motivent le conseil fourni ». Dans le prolongement du précédent Vaillance Courtage, l’analyse du régulateur se confirme : la confusion qui entoure la phase de recueil des informations clients ne peut se traduire que par des errements au niveau de la formalisation du conseil (L’Agefi Actifs n°658, p. 17).

Approche judiciaire. C’est ce qui ressort également du côté d’une des affaires en instance devant la Cour de cassation. Dans un arrêt du 8 décembre 2016 (n°29-729), la Haute juridiction a sanctionné le raisonnement d’une cour d’appel. Sur le fondement de la responsabilité contractuelle édictée à l’article 1231-1 du Code civil, celle-ci aurait dû rechercher si la banque, souscriptrice du contrat d’assurance vie, « avait satisfait, lors de l’adhésion et en cours de contrat, à son obligation de s’assurer de l’adéquation des produits proposés avec la situation personnelle et les attentes des adhérents ». En l’espèce, deux époux ont adhéré au contrat proposé par leur banquier et l’épouse survivante, bénéficiaire du contrat, a assigné l’établissement en raison du montant du capital dû qui s’est révélé inférieur à celui des sommes versées.

Traçabilité. Pour l’ensemble des acteurs de la distribution en ligne, ces décisions témoignent de l’importance de mettre au point et d’affiner les procédures de traçabilité et de formalisation du conseil. Pour atteindre cet objectif, les concepteurs et les distributeurs de contrats d’assurance vie doivent notamment s’interroger sur la qualité de l’information précontractuelle délivrée au prospect. Par l’intermédiaire de la décision Santiane, le superviseur rappelle les informations qui doivent être mentionnées avec précaution, à savoir les mentions obligatoires dont la durée de validité de l’offre et les modalités du droit à renonciation. La clarté de données transmises est mise en cause en raison, par exemple, de leur présentation dans plusieurs documents. La nature des relations entre le courtier et ses partenaires est aussi évoquée. Plusieurs inexactitudes concernant l’identité de l’assureur sont avancées.

DDA. A la décharge des compagnies, force est de constater qu’un tel projet est loin d’être une sinécure au regard de la prochaine entrée en application de la règlementation européenne, qu’il s’agisse de la directive sur la distribution d’assurance (DDA) ou du document d’informations clé (Priip). Pour Marie-Laure Dreyfuss, si la législation européenne reprend et développe les sujets propres au devoir de conseil par exemple, « la directive DDA alourdit de manière considérable les obligations pour les compagnies, au regard des sujets qu’elle fait naître. Par exemple, en ce qui concerne la gouvernance du produit, la maîtrise du produit et des modalités de sa distribution impose aux assureurs et aux distributeurs d’élaborer des process de suivi et de contrôle. Notamment, il faudra vérifier et tracer l’adéquation du produit à son marché cible. Pour plus d’efficience, il faudrait prendre en compte ces nouvelles exigences quand des projets d’évolution digitale de l’offre se mettent en place ».

Formation. En parallèle de cette réglementation qui prévoit également une mise à niveau des formations élaborées, le superviseur poursuit son œuvre d’analyse et de sanction des dispositifs mis en œuvre en France. Par exemple, il a condamné Santiane sur la base des lacunes et des imperfections relevées dans les supports de formation. « Le rapporteur avait clairement estimé que le contenu des formations était suffisant mais il se trouve que la commission a considéré que certaines notions auraient dû être mieux définies et elle a retenu ce sous-grief, estiment les avocats du cabinet Herbert Smith Freehills Paris LLP. Il s’agit là d’un des rares sujets de déception dans le mesure où, d’un point de vue juridique, il n’existe aucune règle définissant précisément le contenu de la formation pour les salariés de niveau 3, à savoir les commerciaux, contrairement aux salariés de niveau 1 et 2, qui représentent respectivement les managers et les intermédiaires. Dans le cas des employés de niveau 3, et faute de texte précis, le contenu des formations est normalement laissé à la libre appréciation de l’employeur. »

Marie-Laure Dreyfuss conclut : « L’ACPR analyse désormais les programmes de formation et leur contenu. La charge de la preuve repose sur les assureurs et distributeurs qui sont tenus d’adapter les modules en fonction des produits commercialisés. La DDA renforce les obligations dans ce domaine. »