Une offre et une activité bien encadrées

Philippe Glaser et Julia Kalfon, avocat associé et avocat counsel, Taylor Wessing
La commercialisation de parts ou actions de FIA étrangers est une activité aux contours bien délimités et strictement contrôlée

Les Conseillers en investissements financiers (CIF) sont régulièrement sollicités par des acteurs notamment étrangers pour distribuer des offres de placements, tels que les placements collectifs au sens de l’article L214-1 du Code monétaire et financier, présentés comme des véhicules d’investissement particulièrement attractifs.

L’AMF, au travers de sa doctrine ou par la voix de sa Commission des sanctions, appelle régulièrement à la prudence et à la vigilance les CIF à l’égard de certaines de ces offres structurées au sein de FIA étrangers ou gérés par une entité étrangère, et rappelle notamment que le fait pour un CIF de conseiller un investissement dans des instruments financiers sans s’être assuré que leur commercialisation était autorisée en France constitue un comportement contraire à l’intérêt de ses clients.

 

A. Définition de l’acte de commercialisation

Le CMF définit la commercialisation comme une offre ou un placement, direct ou indirect, à l’initiative ou pour le compte d’une société de gestion de parts ou d’actions d’un FIA qu’elle gère, à destination d’investisseurs domiciliés ou ayant leur siège statutaire dans l’Union européenne.

L’AMF, par la voix de la Commission des sanctions, analyse au cas par cas le conseil fourni afin de déterminer si l’acte de commercialisation est caractérisé et par conséquent si les conditions de la commercialisation doivent s’appliquer.

Tel est le cas lorsque le CIF a remis un rapport de mission au client, faisant « état du choix opéré par le CIF parmi ses différents partenaires, visant à répondre à ses objectifs et à sa situation patrimoniale » (décision n°14 du 28 octobre 2019), ou encore une lettre de demande d’information prérédigée, si cette demande n’était pas spontanée et s’inscrivait dans le contexte d’un conseil prodigué.

 

B. Régime de la commercialisation

La commercialisation en France de parts ou actions de FIA obéit à des règles différentes selon la nationalité du FIA et de sa société de gestion de portefeuille, et le caractère professionnel ou non de la clientèle auprès de laquelle elle est effectuée.

Les démarches devant être réalisées préalablement à cette commercialisation sont régulièrement rappelées par la Commission des sanctions.

La commercialisation en France auprès de clients professionnels (ou de clients professionnels sur option) de parts ou actions d’un FIA établi dans un Etat membre de l’UE suppose que ce dernier soit géré par une société de gestion de portefeuille agréée conformément à la Directive AIFM dans un Etat membre de l’UE, et que cette dernière ait, préalablement à la commercialisation, transmis à son autorité une notification que cette dernière aura transmise à l’AMF.

La commercialisation de parts ou actions d’un FIA établi dans un Etat hors UE ou d’un FIA établi en UE et géré par une société de gestion de portefeuille établie dans un Etat hors UE auprès de clients professionnels est soumise à une autorisation préalable de l’AMF.

A l’égard de clients non professionnels, les seuls FIA dont les parts ou actions peuvent être commercialisées en France sont ceux établis en France et gérés par une société de gestion de portefeuille française. A défaut de remplir cette double condition, une autorisation préalable de l’AMF est requise, laquelle est subordonnée à l’existence d’une convention de reconnaissance mutuelle entre l’AMF et les autorités de surveillance du FIA et de la société de gestion, étant précisé qu’aucune autorisation n’a, à ce jour, été délivrée.

 

C. Quel régime pour ce qui ne constitue pas un acte de commercialisation en France ?

La reverse sollicitation

L’AMF précise que « ne constitue pas un acte de commercialisation en France : 1. L’achat, la vente ou la souscription de parts ou actions d’OPCVM ou de FIA répondant à une demande d’un investisseur, ne faisant pas suite à une sollicitation, portant sur un OPCVM ou un FIA précisément désigné par lui ».

Un distributeur peut ainsi assister un client dans le cadre de la souscription en France des parts ou actions d’un FIA qui n’aurait pas fait l’objet d’une autorisation de commercialisation en France, dès lors que ce client l’a spontanément sollicité à cette fin en précisant l’identité du FIA concerné.

Ainsi, n’entre pas dans le champ d’application de la Directive la commercialisation d’un FIA non autorisé en France pour autant que la souscription à laquelle elle a donné lieu émane du seul client, en dehors de toute prestation de conseil.

De la sorte, cette demande spontanée du client, également appelée « reverse sollicitation » ou, du côté du CIF, commercialisation passive, permet de valider les souscriptions à un FIA qui n’aurait pas été autorisé en France. On l’aura compris, l’exemption doit être maniée avec prudence.

C’est ainsi que la Commission des sanctions rappelle également régulièrement à l’ordre des CIF tentés, parfois sur incitation d’acteurs étrangers, d’habiller leurs actes de commercialisation de manière à laisser croire que les souscriptions recueillies résulteraient d’une demande spontanée des clients, en opérant un contrôle in concreto et strict de la réalité de cette demande (Décision n°14 du 28 octobre 2019, Décision n°8 du 30 avril 2021).

Reste à savoir s’il convient de distinguer, pour valider l’acte de commercialisation d’un FIA non autorisé en France, selon que la reverse sollicitation émane d’un client professionnel ou d’un client non professionnel.

L’absence de distinction entre les deux situations par l’AMF dans sa doctrine et les récentes décisions de sa Commission des sanctions militent en faveur d’une possibilité de validation d’une commercialisation non autorisée à la suite d’une initiative spontanée d’un client non professionnel.

En effet, si la Commission des sanctions a un temps écarté la possibilité de toute commercialisation passive à des clients qui n’avaient pas qualité de professionnel (Décision n°18 du 28 octobre 2019), elle semble admettre le contraire aux termes de sa récente jurisprudence. Encore faut-il, ajoute néanmoins la Commission des sanctions, que « cette démarche du client ne soit pas réalisée dans le but de se soustraire aux procédures de commercialisation requises » (Décision n°14 du 30 avril 2021).

La prudence est donc de mise. Autant dire, au regard du contrôle strict opéré par la Commission des sanctions et de la circonstance somme toute aggravante du caractère non professionnel du client, qu’il faut s’attendre à de nouvelles sanctions de CIF, qui, cherchant à s’affranchir des règles de commercialisation de FIA, seraient tentés de se réfugier derrière de fausses sollicitations spontanées de leurs clients.

 

La pré-commercialisation

Très récemment, à la suite de la transposition en droit français de la Directive du 20 juin 2019 sur la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif, l’AMF a modifié sa doctrine pour préciser que ne constitue pas un acte de commercialisation en France la pratique consistant à fournir des informations ou à communiquer sur des idées d’investissement en France à des clients professionnels potentiels, afin d’évaluer leur intérêt pour un OPCVM ou un FIA qui n’aurait pas été encore notifié, pour autant qu’elle n’équivaut pas à un placement ou à une offre d’investissement.

Elle précise également que toute souscription dans les dix-huit mois suivant le début de la pré-commercialisation est considérée comme résultant d’une commercialisation ainsi soumise aux procédures d’agrément et de notification.

Une sollicitation spontanée d’un client professionnel portant sur les parts ou actions d’un FIA non notifié ou non autorisé pourrait donc faire suite à une pré-commercialisation. Faut-il encore que le CIF patiente dix-huit mois pour faire procéder à la souscription.