L’enjeu familial d’une cession d’entreprise

La structuration patrimoniale de la cession de l’entreprise se prépare et doit prévoir des solutions qui protègent la famille

Durant la phase de « pré-cession », le cédant est bien souvent absorbé par les négociations avec les futurs acquéreurs ainsi qu’avec l’ensemble des acteurs de l’opération - avocat, expert-comptable et banquier d’affaires. Les réflexions sur la structuration juridique de la cession sont ainsi focalisées sur l’entreprise et englobent plus rarement sa situation personnelle et familiale. Il s’agit également d’une période intense qui lui laisse peu de temps et de disponibilité pour penser à l’après cession. Aussi il est important qu’il soit accompagné durant cette période et puisse être sensibilisé à la détermination en amont de ses objectifs patrimoniaux à moyen ou à long terme.

La recherche de ces objectifs (1) s’articule fréquemment autour de questions suivantes :

- En cédant son entreprise, l’objectif du dirigeant actionnaire est-il la reprise d’une nouvelle activité ou plutôt la cessation de ses activités professionnelles ? Dans ce cas comment structurer et organiser la perception de revenus réguliers afin de maintenir son train de vie ?

- S’il a des enfants, un ou plusieurs de ceux-ci pourraient-ils reprendre l’entreprise ? Dans la négative, envisage-t-il tout de même de profiter de la cession pour anticiper la transmission de son patrimoine ?

- Sous l’angle de la protection du conjoint survivant et selon le régime matrimonial adopté, comment se prémunir des conséquences d’un décès prématuré et accidentel ?

Afin d’illustrer cette réflexion, nous baserons nos propos d’après la situation de Monsieur et Madame Lesoleil.

 

LE CAS DES ÉPOUX LESOLEIL

Situation personnelle et familiale

- Monsieur et Madame Lesoleil sont respectivement âgés de 49 ans et de 48 ans

- Ils sont mariés sous le régime de la séparation de biens pure et simple

- Disposition testamentaire : donation entre époux

- Ils ont deux enfants : Anouck (20 ans) et Gaspard (18 ans), tous les deux étudiants.

Les informations que les époux nous ont communiquées au cours de nos entretiens exploratoires sont les suivantes :

 

Patrimoine personnel

- Résidence principale à Paris acquise par les époux en indivision (50/50) estimée à deux millions d’euros

- Résidence secondaire dans le sud-ouest (bien propre de Madame reçu par succession) estimée à deux millions d’euros

- Appartement à Paris loué nu (bien propre de Madame reçu par succession) estimée à 800.000 euros

- Soit un patrimoine immobilier total d’un montant de 4,8 millions d’euros (sans endettement)

- Pas d’actifs financiers significatifs

 

Patrimoine professionnel

Monsieur Lesoleil a créé en 2011 avec son associé Monsieur Delamer la société Bioterre (SAS), spécialisée dans le commerce équitable. Il détient 51 % du capital de la société dont la valorisation globale à ce jour est estimée à 15 millions d’euros. En sa qualité de Président de la SAS, il perçoit un salaire net annuel de 300.000 euros. Madame Lesoleil est pour sa part engagée dans des activités philanthropiques.

 

Contexte

Monsieur Lesoleil étudie avec son associé l’offre d’un concurrent qui souhaite racheter l’entreprise. Aucun de ses enfants ou de ceux de son associé ne souhaite rependre l’activité de celle-ci.

 

Objectifs des époux Lesoleil

- Monsieur Lesoleil souhaite cesser toute activité professionnelle. En effet il envisage désormais de se consacrer à la gestion et à la croissance de son patrimoine mobilier et immobilier qui devra assurer le train de vie de la famille. Il souhaite notamment investir au capital de jeunes entreprises afin d’accompagner leur croissance et de leur apporter son expertise de manière informelle. Madame souhaite continuer ses activités philanthropiques.

- Il réfléchit à commencer la transmission de son patrimoine à Anouck et à Gaspard mais de manière progressive sans qu’ils puissent en disposer avant d’avoir atteint un certain âge de responsabilité.

- Les époux Lesoleil envisagent également de constituer un patrimoine immobilier familial avec le fruit de la cession.

- Ils souhaitent enfin qu’au premier des décès, le conjoint survivant bénéficie de la meilleure protection possible.

Au cours de nos échanges avec eux et leurs conseils, nous nous sommes assurés que les solutions explorées répondaient bien à leurs objectifs  mais nous avons également voulu les sensibiliser aux questions de l’allongement de la durée de la vie et d’imprévisibilité de celle-ci, toutes deux incompatibles avec la mise en place de structurations trop rigides.

 

CONSÉQUENCES FISCALES DE LA CESSION SANS RÉFLEXION PATRIMONIALE PRÉALABLE

Monsieur Lesoleil souhaite tout d’abord connaître quelle fiscalité serait appliquée à la plus-value de cession de l’ensemble de ses titres dans la SAS Bioterre en l’absence de réflexion patrimoniale en amont de la cession.

Nous lui avons tout d’abord indiqué que si le fait générateur de l’imposition de la plus-value est constitué par le transfert de propriété à titre onéreux des droits sociaux et si l’imposition est établie au titre de l’année au cours de laquelle la cession est intervenue, l’impôt est exigible l’année suivant la cession. Les plus-values de cession de valeurs mobilières et droits sociaux sont constituées par la différence entre leur prix de cession et leur prix effectif d’acquisition. Elles sont imposables à l’impôt sur le revenu au Prélèvement forfaitaire unique (PFU) de 12,8 % ou sur option au barème progressif d’impôt sur le revenu.

Le régime d’imposition doit être le sujet d’une attention particulière dans l’analyse de l’opportunité d’opter ou non pour le barème progressif. Le choix entre ces deux modes d’imposition repose sur la prise en compte de la Tranche marginale d’imposition (TMI), du quotient familial, de l’applicabilité des abattements pour durée de détention (notamment renforcés) et de l’existence d’autres revenus patrimoniaux tels que des dividendes.

En l’espèce (cf. tab. 1), l’option pour le barème progressif semble la plus intéressante. Cependant Monsieur Lesoleil nous a indiqué qu’ils avaient convenu avec Monsieur Delamer de distribuer un montant important de réserves avant la cession. La nécessité de cette distribution a été l’objet d’une des composantes de la négociation sur le prix avec l’acquéreur. En conséquence, en cas d’option pour le barème progressif de l’impôt sur le revenu au titre de l’impôt de plus-value, celle-ci étant annuelle et globale, elle s’appliquerait également à l’imposition de la distribution des réserves en lieu et place du PFU.

Nous avons attiré son attention sur le fait que même si au regard de l’imposition de ces réserves, l’application du PFU semble plus pertinente, la décision d’opter pour le barème progressif doit prendre en compte l’importance de l’économie d’impôt de plus-value en cas notamment d’applicabilité des abattements renforcés lorsque les titres cédés sont ceux d’une PME répondant à la définition des jeunes entreprises et sont détenus depuis plus de huit ans.

 

LA STRUCTURATION PATRIMONIALE DE LA CESSION : L’INCIDENCE DES OPÉRATIONS DE « PRÉ-CESSION »

La cession de l’entreprise est le moment privilégié que le cédant doit s’accorder pour mener une réflexion sur ses projets personnels et familiaux. En effet anticiper ces objectifs permet en amont de structurer au mieux cette cession d’un point de vue juridique tout en profitant d’effets fiscaux favorables. Il est en revanche important qu’il ne construise pas sa stratégie patrimoniale uniquement sur des considérations fiscales au risque bien entendu de s’attirer les foudres de l’administration fiscale en cas de contrôle mais également, sans aller jusqu’à cette fâcheuse éventualité, de se retrouver bloqué dans des structurations patrimoniales dénuées de flexibilité dans le temps.

 

Apporter les titres à une holding avant leur cession

Nous avons porté l’attention de Monsieur Lesoleil sur les contraintes et les écueils que comporterait un apport de l’intégralité de ses titres à une holding préconstituée avant la cession de ceux-ci dans le seul but de bénéficier d’un différé d’imposition de la plus-value (cf. tab. 2).

 

De nombreuses conditions d’application à respecter pour maintenir le différé d’imposition de la plus-value

Conformément aux dispositions de l’article 150-0 B ter CGI, l’apport de titres à une société contrôlée et soumise à l’impôt sur les sociétés (IS) entraîne de plein droit le report d’imposition de la plus-value d’apport. Celle-ci est calculée et déclarée mais non imposée, ce qui se justifie par l’absence de liquidités reçues en contrepartie de l’apport des titres pour acquitter l’impôt. En outre, cet apport permet de consacrer l’intégralité du produit de cession des titres apportés au financement de projets sans avoir à en déduire le coût de l’impôt. Cependant afin que ce report d’imposition soit maintenu, il doit y avoir (i) absence de cession à titre onéreux, rachat, remboursement ou annulation des titres reçus en rémunération de l’apport ou (ii) absence de cession à titre onéreux, rachat, remboursement ou annulation par la holding des titres apportés dans les trois ans de l’apport. Dans ce dernier cas le report d’imposition est tout de même maintenu en cas de réinvestissement dans une activité économique d’un minimum de 60 % du produit de la cession ou du rachat dans un délai de 24 mois à compter de la cession. Le réinvestissement doit s’entendre de toute affectation effective du produit de la cession des titres apportés à desactifs éligibles. Ce réinvestissement peut notamment prendre la forme (i) d’un financement de moyens permanents d’exploitation (hypothèse où la holding exerce également une activité opérationnelle), (ii) de l’acquisition d’une fraction du capital d’une ou plusieurs sociétés ayant une activité opérationnelle permettant d’en obtenir le contrôle (iii) ou de la souscription en numéraire au capital initial ou à l’augmentation de capital d’une ou plusieurs sociétés opérationnelles (sans % minimum requis). La durée minimale de conservation des biens ou titres objets du remploi économique doit être au minium de 12 mois.

 

Ecueil n°1 : l’apport de l’intégralité des titres oblige à un réinvestissement économique important

Monsieur Lesoleil souhaite accompagner et investir au capital de jeunes sociétés mais également dans des actifs patrimoniaux afin de générer des revenus qui seront affectés au financement du train de vie de la famille. Cependant afin de maintenir le report d’imposition, l’apport de l’intégralité de sa participation à cette holding et la cession ceux-ci dans les trois ans de l’apport, l’obligerait à investir dans ces jeunes entreprises des montants plus importants que ce qu’il avait peut-être imaginé (cf. tableau n° 2). En outre, le délai de 24 mois passant très vite, il est impératif que le cédant ait déjà une idée des investissements éligibles qu’il souhaite réaliser afin de ne pas se retrouver au pied du mur, et d’être obligé de rechercher des solutions coûteuses qui ne seraient pas adaptées à ses souhaits.

 

Ecueil n°2 : Le financement du futur train de vie et la protection de la famille

En cédant rapidement les titres apportés à la holding, la plus-value imposable serait possiblement nulle mais le résultat distribuable le serait tout autant. Dans ce cas, dans l’optique du financement de leur train de vie, les époux Lesoleil devraient attendre que les investissements réalisés dans le cadre du remploi génèrent des dividendes distribuables. Il s’agirait donc de pouvoir anticiper l’apport des titres à la holding afin de générer un bénéfice distribuable suffisant. A cet égard, nous avons attiré leur attention sur le fait que le régime applicable au moment de la cession par la holding des titres apportés pourra être celui des plus-values à long terme uniquement si la de cession intervient deux ans après l’apport. Dans le cas contraire c’est le régime de droit commun qui s’appliquera. En outre une cession des titres postérieurement aux trois ans de l’apport serait exempté de l’obligation de remploi dans des activités éligibles opérationnelles (tableau n°2).

Finalement avec l’apport de l’intégralité de ses titres, Monsieur Lesoleil se priverait de la possibilité de se constituer également un patrimoine en direct dont il pourrait percevoir les revenus pour financer le train de vie de la famille sans avoir à effectuer des distributions de dividendes de sa holding. Celles-ci sont imposées à ce jour à un taux maximum de 34 % mais il n’est pas exclu que ce régime fiscal évolue défavorablement à l’avenir.

Il pourrait donc lui être suggéré de souscrire un contrat d’assurance vie à l’aide des liquidités issus de la cession des titres qui n’ont pas été apportés à la holding. Cette souscription lui permettrait de profiter de son vivant de la capitalisation des intérêts générés par les supports financiers du contrat, d’effectuer des rachats réguliers et partiels faiblement imposés (4) et de nommer ses enfants bénéficiaires d’une partie des capitaux décès, notamment afin qu’ils puissent acquitter les droits de succession à son décès.

 

Ecueil n°3 : L’inadéquation de l’apport de la totalité des titres avec l’anticipation de la transmission du patrimoine

Précisons qu’en cas de donation de titres reçus en rémunération d’un apport dans le cadre de l’article 150-0 B ter CGI, le report d’imposition expire en cas de cession, d’annulation ou de remboursement des titres reçus par le donataire dans un délai de cinq ou de dix ans (réinvestissement indirect) à compter de la donation. L’apport de l’intégralité des titres à la holding empêcherait donc Monsieur Lesoleil de réaliser son objectif d’anticipation de la transmission de son patrimoine de son vivant à ses enfants et à son épouse afin de leur permettre de recueillir des liquidités pour constituer un patrimoine personnel et/ou familial.

 

DONATION- PARTAGE DES TITRES DE LA SOCIÉTÉ AVANT LEUR CESSION

Nous avons suggéré à Monsieur Lesoleil de se rapprocher de son notaire afin de réaliser avant la cession la donation-partage d’une partie des titres de la SAS Bioterre à ses enfants et à son épouse. En effet la cession de titres peut être l’occasion pour le dirigeant actionnaire d’anticiper la transmission d’une partie de son patrimoine sans attendre sa succession. Il s’agit d’une démarche intéressante d’un point de vue fiscal mais avant tout vertueuse d’un point de vue civil.

En effet cette donation aurait tout d’abord pour vocation d’allotir Madame Lesoleil afin de compenser partiellement le déséquilibre qu’il existe entre les patrimoines respectifs des époux. Cette donation de biens présent est irrévocable même en cas de divorce. Elle pourrait lui permettre ainsi de se constituer un patrimoine propre financier sachant qu’elle possède déjà un patrimoine immobilier de l’ordre de 2,8 millions d’euros.

 

Donation aux enfants en pleine propriété ou en nue-propriété ?

Ensuite s’agissant des lots attribués à Anouk et à Gaspard, la question  de la donation des titres en pleine propriété ou en nue-propriété s’est posée. Nous avons présenté à Monsieur Lesoleil une simulation des droits de donation selon différentes options (cf. tab. 3). Celui-ci a été sensible à l’option de la donation de la nue-propriété des titres avec réserve d’usufruit viager à son profit et réversion de l’usufruit à Madame Lesoleil dans l’hypothèse de son prédécès.

En effet dans ce cas, les droits de donation sont moins élevés que ceux exigés en cas de donation de la pleine propriété des titres dans la mesure où l’assiette imposable est réduite de la valeur de l’usufruit calculée selon l’âge de l’usufruitier au moment de la donation (6). En outre au décès de l’usufruitier (ou du conjoint survivant en cas de réversion) l’usufruit s’éteint et rejoint la nue-propriété en franchise de droits de mutation à titre gratuit.

 

La réserve d’usufruit temporaire et l’allongement de la durée de la vie

Nous avons indiqué à Monsieur Lesoleil qu’il était également possible de prévoir une réserve d’usufruit non pas viagère mais temporaire. Dans ce cas l’usufruit à durée fixe est évalué à 23 % de la valeur de pleine propriété pour chaque période de dix ans sans fraction et sans égard à l’âge de l’usufruitier. En revanche la valeur de l’usufruit à durée fixe ne peut jamais excéder celle de l’usufruit viager (7). Puis, l’usufruit s’éteint au terme convenu et le nu-propriétaire devient plein propriétaire en franchise de droits de mutation à titre gratuit.

Si les droits de donation sont plus élevés que dans le cas de la réserve d’usufruit viager, cela permet en revanche pour une période déterminée (i) de protéger les biens acquis en remploi durant les jeunes années des nus-propriétaires (ii) tout en continuant à en percevoir les revenus. Cette alternative offre la possibilité de s’adapter à l’allongement de la durée de la vie contrairement à la stipulation d’un usufruit viager au titre duquel les nus-propriétaires doivent attendre le décès de l’usufruitier voire du conjoint survivant bénéficiaire de la réversion d’usufruit pour devenir pleins propriétaires. Cet usufruit à durée fixe protège en revanche moins bien le conjoint survivant qui ne bénéficiera donc pas de la réversion de l’usufruit au décès du constituant.

 

Les effets de la donation sur la plus-value de cession

Dans un second temps les époux Lesoleil et leurs enfants céderont ensemble la totalité de leurs titres à l’acquéreur dans le but notamment de constituer un patrimoine immobilier familial.

Lors de cette cession, aucune plus-value ne sera constatée, le prix de revient des titres correspondant à la valeur retenue lors du calcul des droits de donation, celle-ci étant par ailleurs égale au prix de cession. Dans ce contexte, il est fondamental de s’assurer que la cession précède bien la donation sur un plan juridique. Selon le conseil d’Etat la rapidité avec laquelle les opérations de donation et de cession s’enchaînent sont sans incidence sur le caractère fictif ou non de la donation. En outre, l’acte de donation ne peut être poursuivi pour but exclusivement fiscal dès lors qu’il entraîne un dépouillement du donateur et suit une logique de transmission patrimoniale. Le prix d’acquisition peut être majoré des frais d’acquisition personnellement pris en charge par le redevable de l’impôt en sa qualité de cédant notamment s’agissant des droits de mutation à titre gratuit acquittés par les donataires au moyen par exemple de liquidités données en parallèle par le donateur. Précisons que les droits de donation devront être payés au jour de la donation et non au jour de la cession.

En cas cession conjointe de titres précédemment démembrés et de la présence d’une clause de remploi du produit de cession dans l’acte de donation, le prix de revient sera déterminé en fonction de la valeur initiale de la pleine propriété majorée de l’accroissement de valeur du droit transmis entre l’acquisition initiale et la transmission. La plus-value sera imposée au nom du nu-propriétaire qui est en droit de se prévaloir de l’ensemble des frais et taxes qui ont grevé l’acquisition tant de l’usufruit que de la nue-propriété alors même que ces frais ont été acquittés par le seul usufruitier. Néanmoins, selon les objectifs souhaités, il conviendra d’être vigilant à la rédaction de la clause de remploi afin que soit obligatoirement prévu un remploi des fonds démembrés dans l’acquisition de nouveaux biens avec report du démembrement et non une simple faculté de remploi. Enfin même si le donataire est le redevable des droits de donation, le donateur peut prendre à sa charge ceux-ci, sans que cela soit considéré comme une donation supplémentaire.

La donation des titres à Madame Lesoleil et aux enfants permet certes de réduire le coût fiscal de la cession (cf. tab. 4) mais répond surtout parfaitement à l’objectif des époux de constituer un patrimoine familial, grâce notamment au remploi des fonds démembrés dans l’apport en capital à une société familiale, dont les titres deviendront à leur tour démembrés par l’effet de la subrogation (prévue expressément dans les statuts). Par ailleurs, il convient de garder à l’esprit que dans l’hypothèse d’une absence de préparation et d’anticipation de la transmission, l’ensemble du patrimoine de Monsieur Lesoleil sera potentiellement imposé à son décès aux droits de succession à une tranche marginale plus élevée sans qu’il ait eu la possibilité du fait de son jeune âge de profiter de la valorisation basse de la nue-propriété et du non-rappel fiscal (8).

 

LA PROTECTION DU CONJOINT SURVIVANT : LA NÉCESSAIRE FLEXIBILITÉ DES SOLUTIONS ENVISAGÉES

Dans l’hypothèse du prédécès de Monsieur Lesoleil, la protection de Madame Lesoleil pourrait être améliorée par le changement ou l’aménagement de leur régime matrimonial et/ou par l’adoption de dispositions testamentaires.

 

La protection sous l’angle du régime matrimonial

Le régime de la séparation de biens pure et simple est adapté durant l’activité du dirigeant. Néanmoins il ne permet pas au conjoint de profiter de l’enrichissement du patrimoine du dirigeant prédécédé. Un changement de régime matrimonial afin d’adopter celui la communauté de biens réduite aux acquêts impliquant également l’ameublissement de l’ensemble des titres de l’entreprise a été proposé par les conseils de Monsieur et Madame Lesoleil. Dans cette hypothèse, la protection de Madame Lesoleil serait assurée par la constitution d’un patrimoine commun qui n’entrerait que pour moitié dans la succession de Monsieur Lesoleil. En outre, cela aurait pour effet de leur permettre de donner avant la cession chacun une fraction des titres aux enfants et par conséquent de doubler l’avantage en terme d’abattements et de progressivité des droits de mutation à titre gratuit.

Cependant nous avons attiré l’attention des époux s’agissant des motivations d’un tel changement avant la donation et la cession des titres afin d’en apprécier le risque d’abus de droit sous l’angle de l’objectif principalement fiscal de l’article L64A du LP. Par ailleurs, les époux Lesoleil sont sensibles aux aléas de la vie conjugale et ils se considèrent encore trop jeunes pour adopter un régime communautaire.

Nous leur avons en revanche souligné qu’il était important de se prémunir contre un décès accidentel et prématuré de Monsieur Lesoleil dont le patrimoine est le plus important. La protection du conjoint survivant dans le cadre du régime de séparation de biens peut être prévue tout en laissant la possibilité à ce dernier de décider au moment du décès d’option la plus adaptée à sa situation.

 

L’aménagement du régime de la séparation de biens et la constitution d’une société d’acquêts

La protection du conjoint survivant peut résulter tout d’abord de l’aménagement ou de la modification du régime matrimonial adopté initialement. Dans le cadre du régime de la séparation de biens pure et simple, il est possible de constituer sous la forme d’une société d’acquêts « une poche communautaire » en y apportant un ou plusieurs biens propres tout en prévoyant également une clause de reprise des apports en cas de divorce. En conséquence, au décès et à la liquidation du régime matrimonial, la moitié du ou des biens apportés revient au conjoint survivant et l’autre moitié est intégrée dans la succession du conjoint prédécédé.

 

L’adjonction d’une clause de préciput

Il est possible de parfaire encore cette protection en adjoignant à cette société d’acquêts une clause de préciput ou une clause de prélèvement moyennant indemnité. Ces clauses procèdent d’un avantage matrimonial irrévocable sauf en cas de divorce. Celui-ci n’est pas considéré comme une donation, il ne génère donc pas le paiement de droit de mutation à titre gratuit. Il ne peut pas être réduit pour atteinte à la réserve des enfants communs des époux. En cas d’évolution fiscale s’agissant du conjoint survivant, l’exonération en termes de mutation à titre gratuit qui l’accompagne devrait donc être préservée.

Ces clauses ont pour effet d’offrir au conjoint survivant à la liquidation du régime matrimonial et avant tout partage successoral, la faculté de prélever dans la société d’acquêts un ou plusieurs biens en pleine propriété ou en usufruit. Il est d’usage que les notaires y intègrent une large quotité de biens, le conjoint survivant ayant ensuite la possibilité d’y prélever les biens qu’il estime nécessaire à sa protection.

 

Les dispositions testamentaires

Une fois prévus les avantages matrimoniaux sont irrévocables sauf en cas de divorce alors que les dispositions testamentaires peuvent être révoquées à tout moment par le testateur. Le testateur procède par voie de désignation positive en effectuant des legs portant sur des biens précis ou sur une quotité de biens. Si le testament est authentique, il est rédigé auprès d’un notaire dans les formes requises, ce qui assure sa validité, sa conservation et sa force probante. Si le testament est olographe, il est écrit de la main du testeur, daté et signé. Il peut également être confié à un notaire pour qu’il le conserve.

 

Le respect de la réserve héréditaire

La réserve héréditaire des descendants est d’ordre public. Les héritiers réservataires bénéficient de l’action en réduction en valeur lorsqu’une libéralité excède la quotité disponible. Dans cette hypothèse, le gratifié, successible ou non, doit indemniser les héritiers réservataires à concurrence de la portion excessive de la libéralité. Pour calculer la réserve héréditaire et la quotité disponible, il convient de recalculer, civilement, le patrimoine du défunt en tenant compte à la fois des biens existants à son décès, mais également ceux dont il a disposé à titre gratuit de son vivant. S’agissant du conjoint, les descendants disposent du droit de limiter l’étendue de sa libéralité à la quotité spéciale entre époux (« donations entre époux ») qui consiste pour le conjoint survivant à choisir le jour du décès entre : 100 % usufruit ou un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit ou la totalité de la quotité disponible ordinaire en pleine propriété.

Les époux Lesoleil sont déjà passés devant notaire pour réaliser une donation entre époux réciproque. A cet égard, nous leur avons précisé qu’en cas de prédécès de Monsieur Lesoleil, cette protection pourrait être insuffisante ou au contraire trop large en fonction de l’évolution dans le temps de leur situation.

 

Legs universel et faculté de cantonnement

Il s’agit de laisser au conjoint survivant la possibilité au décès de choisir son degré de protection selon ses besoins. En effet la protection choisie à l’origine pourrait ne plus être adaptée selon le moment du décès, l’âge des enfants, du conjoint survivant et le contexte patrimonial de héritiers.

Monsieur Lesoleil pourrait donc rédiger un testament prévoyant qu’en cas de son prédécès, Madame Lesoleil recevra un legs universel et qu’elle aura la faculté de cantonner son émolument lors du règlement de la succession, afin de limiter ses droits à une partie seulement de ce qu’elle souhaite recevoir en pleine propriété ou en usufruit (sans que cela soit considéré comme une libéralité vis-à-vis des autres héritiers ou un partage). Par rapport à une protection par convention matrimoniale, cela permet au conjoint survivant d’adapter son avantage à ce dont il a besoin sans devoir passer forcément par un ameublissement de biens propres.

 

Quid en cas de dépassement de la réserve héréditaire ?

L’acquittement par le conjoint survivant d’une indemnité de réduction en faveur des héritiers réservataires, pourrait être évité par la signature par les héritiers réservataires d’une renonciation à l’action en réduction « RAAR ». Point d’attention : veiller à l’intérêt des enfants selon l’existence ou non de donations à leur profit.

 

L’assurance vie, un outil de prévoyance

En nommant le conjoint survivant bénéficiaire de tout ou partie des capitaux décès, l’objectif pourra être de financer une éventuelle action en réduction que celui-ci pourrait devoir aux héritiers réservataires et/ou de maintenir son train de vie. L’impératif de flexibilité serait également respecté puisque les clauses bénéficiaires d’assurance vie peuvent s’adapter à la situation des époux dans le temps en procédant régulièrement et à tout moment à leur révision.

La préparation de la cession de l’entreprise sous l’angle patrimonial est donc fondamentale. Elle doit être accompagnée par des conseils spécialisés. De cette réflexion en amont découlera la stratégie répondant le mieux à l’ensemble des objectifs du cédant. Par ailleurs elle permettra d’éviter comme nous l’avons vu dans le cas des époux Lesoleil, l’exclusion systématique sans analyse préalable de l’application du barème progressif à la plus-value de cession, l’apport de l’intégralité des titres à une holding avant leur cession ou la non prise en compte de l’allongement de la durée de la vie en termes de transmission et de protection du conjoint survivant.

 

(1) Conformément à l’article L64 LPF l’administration fiscale en cas de contrôle peut être amenée à rechercher si le contribuable en réalisant une opération n’a pas commis un abus de droit fiscal en effectuant des manœuvres ayant pour objet d’éluder l’impôt en utilisant des constructions juridiques ne traduisant pas le véritable caractère des opérations réalisées soit du fait de leur caractère fictif soit parce qu’elles ont un caractère « exclusivement fiscal » et ce à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur. En outre, l’article L64A LPF a étendu la notion d’abus de droit aux opérations recherchant le bénéfice d’une application littérale de textes contraires à l’intention du législateur ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs ayant un caractère « principalement fiscal » afin d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.

(2) Hypothèses : SAS Bioterre répondant aux conditions de l’article 150-0 D 1 quater B CGI et titres détenus depuis + de 8 ans : abattement renforcé de 85 % et tranche marginale d’imposition « TMI » de 45 % soit un taux moyen d’imposition de 6,75 %

(3) CSG déductible de 6,8 % du revenu global imposable du contribuable au titre de l’année suivant celle au cours de laquelle la plus-value est réalisée. Cependant pour les plus-values mobilières ayant bénéficié de l’abattement renforcé, la CSG est déductible uniquement à hauteur du rapport entre le montant du revenu soumis à l’impôt sur le revenu et le montant de ce même revenu soumis à la CSG

(4) Tout rachat de contrat d’assurance vie est constitué d’une part en capital (non taxable) et d’une part en intérêts (imposable) au PFU ou option au barème progressif (annuelle, globale et irrévocable) + PS + CHR (le cas échéant) s’agissant des primes versées à compter du 27/09/2017

(5) Plus-values de cession de titres de participation et titres assimilés détenus depuis plus de 2 ans exonérés d’IS mais réintégration d’une quote-part de frais et charges fixée forfaitairement à 12 % soit un taux d’imposition de 3 % (taux d’IS de droit commun de 25 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2022)

(6) Article 669 CGI. Compte tenu de l’âge de Monsieur Lesoleil, la valorisation de la nue-propriété des titres au moment de la donation serait de 40 % de la valeur de la peine propriété.

(7) Article 669 II du CGI. Dans l’hypothèse d’un usufruit fixe de 20 ans, la nue-propriété serait évaluée à 54 %

(8) Application du non rappel fiscal tous les 15 ans aux abattements et au calcul des droits de mutation à titre gratuit