Le conseil en crypto-actifs pose ses jalons

Philippe Glaser, avocat associé chez Taylor Wessing
La réglementation de cette nouvelle catégorie d'actifs redéfinit le rôle et les obligations des conseillers en gestion de patrimoine.

D’après une étude Ipsos publiée pour KPMG France en février 2021, près d’un Français sur douze détiendrait des « cryptos » (1). Selon cette même étude, 30 % des Français déclareraient avoir pour projet d’investir dans ce type d’actifs.

A l’évidence, la demande autour de cette nouvelle catégorie d’actifs ne fait que s’accroître au moment où les acteurs du marché sont de plus en plus souvent sollicités. Le sujet de la réglementation du conseil en matière de crypto-actifs devient une question prégnante pour la profession de conseil en gestion de patrimoine.

Définir le service de conseil

On rappellera que l’Autorité des marchés financiers (AMF) définit les crypto-actifs comme constituant des « actifs numériques virtuels qui reposent sur la technologie de la blockchain à travers un registre décentralisé et un protocole informatique crypté ». Sur un plan purement juridique, la loi Pacte du 22 mai 2019 est venue consacrer la notion d’actifs numériques et préciser notamment celle de crypto-actifs (2). Le législateur a procédé à une distinction entre les deux principaux types de crypto-actifs : les cryptomonnaies et les jetons, dont les définitions sont désormais codifiées.

Ainsi, l’article L. 54-10-1 alinéa 2 du Code monétaire et financier (CMF) dispose que le terme de « cryptomonnaie » est entendu comme « toute représentation numérique d'une valeur qui n'est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n'est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d'une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d'échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement ».

L’article L. 552-2 du même Code précise quant à lui que « […] constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant d'identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien  ».

A côté de cela, la loi Pacte a institué un nouveau statut, celui de « prestataire de services sur actifs numériques » (Psan). L’article L.54-10-2 du CMF liste les services que les PSAN peuvent rendre, dont celui de « conseil aux souscripteurs d'actifs numériques » (lire l'encadré).

Le décret (3) du 21 novembre 2019 (n° 2019-1213) fournit notamment la définition du service de conseil : « Constitue le service de conseil aux souscripteurs d'actifs numériques le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l'initiative du prestataire qui fournit le conseil, concernant un ou plusieurs actifs numériques. » Cette définition rappelle celle déjà connue notamment d’autres intermédiaires comme les conseillers en investissements financiers (CIF).

Le statut du CGP redéfini

Le conseil en matière de crypto-actifs, ou actifs numériques, relève donc du domaine de cette nouvelle catégorie d’acteurs que constituent les Psan, à l’exception des titres financiers inscrits dans un dispositif électronique d’enregistrement partagé (ci-après DEEP, communément dénommés security tokens - Position AMF DOC 2020-02) où seul le statut de prestataire de services d’investissement (PSI) ou de CIF trouvera à s’appliquer.

Pour autant, l’enregistrement des Psan auprès des autorités régulatrices n’est pas obligatoire dans tous les cas de figure. En effet, la loi Pacte ne rend obligatoire l’enregistrement de ces professionnels que pour certains services préalablement identifiés (1° à 4° de l’art. L.54-10-2 du CMF). Ainsi, le Psan qui fournit un conseil aux souscripteurs d’actifs numériques (art. 5°-c de l’article L.54-10-2 du CMF) n’est pas contraint par le législateur de s’enregistrer auprès de l’AMF, qui fait le lien avec l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution pour cet enregistrement.

Reste qu’en décidant de ne pas solliciter cet agrément optionnel, le professionnel non enregistré auprès de l’AMF présentera des garanties bien moindres pour les investisseurs (art. L.54-10-5 du CMF : assurance RCP…) et ne bénéficiera pas de l’accès aux services bancaires pour ses clients (art. L.312-23 du CMF).

En revanche, en sollicitant cet agrément, le professionnel bénéficiera d’une image plus rassurante mais acceptera aussi de nombreuses contraintes (dispositif de sécurité et de contrôle interne adéquat, système informatique résilient, système de gestion des conflits d’intérêts, respect des règles de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme…).

Il faut ici préciser qu’un PSI ou un CIF pourra disposer de cette « double casquette » et du statut de Psan pour conseiller la souscription de crypto-actifs.

On rappellera à toutes fins l’existence d’un nouveau projet de règlement européen sur les marchés de crypto-actifs : Markets in Crypto-Assets, ou MiCA. Ce projet a fait l’objet d’un accord politique provisoire le 30 juin dernier à la suite d’une phase de négociations entre les institutions européennes (Commission, Conseil et Parlement).

Ce règlement poursuit l’objectif de détrôner les règles nationales actuellement en vigueur (la loi Pacte en France) en instaurant un cadre réglementaire commun pour le marché des crypto-actifs au sein de l’Union européenne tout en affirmant la place de l’Europe dans ce nouvel eldorado que constituent les crypto-actifs.

(1) Etude Ipsos pour un rapport KPMG France intitulé « La crypto en France : structuration et adoption par le grand public » - Février 2021.

(2) Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises. Pour aller plus loin : JCL Commercial, Fasc. 25-4 - Actualité : loi Pacte – Les dispositions relatives aux actifs numériques et aux prestataires de services numériques, note D. Legeais.

(3) Article 3 du décret n° 2019-1213 du 21 novembre 2019 relatif aux prestataires de services sur actifs numériques.


LES SERVICES QUE LES PSAN PEUVENT PROPOSER...

... selon le Code monétaire et financier (article L.54-10-2)  :

- Le service de conservation pour le compte de tiers d'actifs numériques ou d'accès à des actifs numériques, le cas échéant sous la forme de clés cryptographiques privées, en vue de détenir, stocker et transférer des actifs numériques.

- Le service d'achat ou de vente d'actifs numériques en monnaie ayant cours légal.

- Le service d'échange d'actifs numériques contre d'autres actifs numériques.

-  L'exploitation d'une plateforme de négociation d'actifs numériques.

-  Les services suivants :
  -- la réception et la transmission d'ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers ;

  -- la gestion de portefeuille d'actifs numériques pour le compte de tiers ;

  -- le conseil aux souscripteurs d'actifs numériques ;

  -- la prise ferme d'actifs numériques ;

  -- le placement garanti d'actifs numériques ;

  -- le placement non garanti d'actifs numériques.