CAS PRATIQUE

Jeunes et fortunés : l’intérêt d’une transmission anticipée

FLORIANNE MOUSSIGNÉ, ingénieure patrimoniale chez Cyrus Conseil
L’aspect fiscal est certes essentiel mais il faut aussi penser une organisation et une gouvernance adaptées.
FLORIANNE MOUSSIGNÉ ingénieure patrimoniale chez Cyrus Conseil

La transmission à ses descendants est bien souvent une préoccupation pour les personnes ayant déjà atteint un certain âge, soucieuses de laisser à leurs enfants leur patrimoine dans les meilleures conditions. Pour les personnes jeunes et actives détentrices d’un patrimoine conséquent, la transmission est rarement une préoccupation : perspective très lointaine d’une disparition, évolution de la structure familiale possible (nouvelle naissance, divorce, nouvelle union…) et patrimoine qui se développe encore sont autant de (mauvaises ?) raisons de reporter cette réflexion. Pourtant, l’anticipation de la transmission au plus tôt reste la meilleure manière de faire que celle-ci s’effectue sereinement en préservant l’entente familiale, l’intégrité du patrimoine, et en limitant le coût fiscal.

Contexte général des transmissions

a. L’environnement fiscal pousse à une transmission anticipée

La fiscalité successorale en France se caractérise par des taux marginaux élevés (45 % en ligne directe au-delà de 1,8 million d’euros après abattement) qui rendent particulièrement onéreuses les successions d’importance. Il n’est pourtant pas exclu que la fiscalité successorale puisse à terme encore s’accroître. Ainsi, le rapport Tirole-Blanchard proposait de taxer les transmissions cumulées tout au long de la vie et les dernières élections nationales ont été caractérisées par la forte percée d’une coalition prônant le plafonnement des successions à 12 millions d'euros. Enfin et surtout, la recherche de ressources fiscales pour limiter une dette publique grandissante s’intensifie.

De nombreux dispositifs fiscaux incitent à entamer sa transmission de manière anticipée au cours de la vie. Ainsi, effectuer une donation tôt en utilisant l’abattement et les tranches basses du barème permet de bénéficier du renouvellement de ces derniers, actuellement au bout de 15 ans (article 784 du Code général des impôts – CGI). De même, donner avec réserve d’usufruit sera d’autant moins coûteux que l’opération sera faite précocement, la base taxable aux droits de mutation à titre gratuit étant d’autant plus réduite que l’usufruitier sera jeune, conformément à l’article 669 du CGI.

Seuls les dispositifs entraînant une transmission immédiate permettent de connaître avec certitude le traitement fiscal de l’opération. Les mesures avec un régime fiscal avantageux à terme ne sont jamais certaines. A titre d’exemple, l’assurance-vie a vu son régime fiscal successoral se durcir au fil des années, y compris sur les contrats en cours, telle la modification de l’article 990 I du CGI instaurant une tranche de taxation à 25 % en 2011, portée à 31,25 % en 2014. En matière fiscale, l’adage « un tiens mieux vaut que deux tu l’auras » prévaut !

b. De nombreux freins à la transmission pour les personnes jeunes

Les freins à la transmission dans un tel contexte sont pourtant nombreux. Donner à des enfants mineurs, sans capacité juridique, reste source de complexité en cas de réalisation de certains actes avec un recours au juge des tutelles, ou ingérence non souhaitée de l’autre parent en cas de divorce. Par ailleurs, transmettre aujourd’hui implique de payer des droits de donation et des frais liés à l’acte, alors que le patrimoine encore en pleine phase de développement est peu liquide. Enfin, un dernier frein, de nature morale et psychologique, est fréquemment rencontré : la crainte que les enfants, une fois devenus majeurs, se sachant à l’abri du besoin, dépensent le patrimoine transmis de manière inconsidérée ou ne s’investissent pas dans des projets professionnels. Or, pour des entrepreneurs qui doivent leur réussite à une intense implication dans leur activité, la transmission de la valeur « travail » s’avère souvent tout aussi importante que celle de leur patrimoine.

Un cas pratique

Nous illustrerons ces problématiques à travers le cas de Charles, 43 ans, entrepreneur à succès. Il a développé un logiciel très novateur pour l’industrie aéronautique au travers de la SAS « Excha » créée en 2007. Sa participation est désormais évaluée à 20 millions d’euros. Charles a apporté initialement 80.000 euros à Excha lors de sa constitution, alors accompagné de son père, Georges, qui a lui-même participé au capital à hauteur de 20 %, en apportant 20.000 euros. Celui-ci a ensuite rapidement donné ses titres à Charles, son fils unique, dans le cadre d’une donation en 2008. Charles a apporté l’ensemble de sa participation à une holding « Holcha SAS » en 2020, constituée dans le cadre d’une opération visant à ouvrir son capital à un fonds d’investissement minoritaire dont la participation a contribué à la réussite d’Excha.

Schéma 1

Organigramme du groupe

Marié à Elise, institutrice, 38 ans, sous le régime de la séparation de biens, ils ont ensemble deux enfants, Antoinette, 2 ans et Marie, 4 ans. Ils n’ont pas établi de donation au dernier vivant (le patrimoine du couple est détaillé dans le tableau.

En présence d’un patrimoine substantiel, il importe d’anticiper les conséquences d’un décès accidentel. Dans le cas de Charles, une disparition à ce jour entraînerait le paiement de droits par les enfants à hauteur de 2,27 millions d’euros, en retenant l’hypothèse la moins onéreuse où Elise, en sa qualité de conjoint survivant, opte pour l’usufruit de la succession. Les droits sont normalement payables dans les six mois par les enfants alors qu’en leur qualité de nus-propriétaires, ils ne percevront aucune liquidité pour les payer. Des possibilités de paiement différé ou fractionné existent, nécessitant toutefois la constitution de garantie auprès du Trésor et le paiement d’intérêts (lire l'encadré). Le montant des droits reste cependant relativement faible par rapport à la valeur du patrimoine
 global ; cette situation est bien évidemment due au jeune âge de son épouse (38 ans), entraînant une valorisation faible de la nue-propriété (30 %) en application de l’article 669 du CGI. La succession d’un patrimoine équivalent 40 ans plus tard aurait entraîné des droits de plus de 6 millions d’euros.

Pourtant, en cas de décès prématuré, la principale difficulté ne sera vraisemblablement pas de nature fiscale. En effet, Elise, évoluant dans un environnement professionnel éloigné du monde des affaires, devra tant en sa qualité d’usufruitière que de représentante de ses enfants mineurs nus-propriétaires, prendre les décisions d’associée de la société Holcha. Sans les compétences, ni l'accompagnement, les décisions nécessaires (telle par exemple la cession de la participation dans des conditions acceptables) ne seront peut-être pas prises, ce qui pourrait être préjudiciable à la pérennité du patrimoine.

I. La mise en place de dispositifs différés permettant d’améliorer la situation en cas de décès 

a. Donner les moyens de payer les droits de succession

Les enfants pourront obtenir la liquidité nécessaire à travers différentes solutions cumulatives.

- Adapter les clauses bénéficiaires des contrats prévoyance groupe et d’assurance-vie existants

En qualité de président de SAS, socialement assimilé à un salarié, Charles peut bénéficier des garanties de prévoyance groupe de sa société. Dans un tel cas, il apparaît opportun de valider l’adéquation de la clause bénéficiaire des garanties en capital décès. Or le bénéficiaire des prestations est bien souvent, par défaut, le conjoint survivant. La modification de la clause au profit des enfants sera particulièrement adaptée, le capital reçu leur permettant de payer une partie des droits.

De même, la clause bénéficiaire du contrat d’assurance-vie (500.000 euros) de Charles devra désigner les enfants. En effet, au-delà du besoin de liquidité pour payer les droits, ils bénéficieront en outre de la fiscalité successorale privilégiée de l’assurance-vie : exonération jusqu’à 152.500 euros et taxation limitée à 20 % au-delà dans notre cas. En laissant la clause bénéficiaire type « mon conjoint », les avantages successoraux de l’assurance-vie n’auraient pas été utilisés dans la mesure où le conjoint survivant est, dans tous les cas, exonéré de droits de succession.

- Souscrire une assurance-décès individuelle

Compte tenu de son âge, et en l’absence de problème de santé, Charles pourra souscrire une assurance prévoyance avec des prestations en capital en cas de décès à un coût modéré (à titre indicatif, une garantie en capital de 1 million d'euros pour un homme de 45 ans peut être souscrite pour une cotisation annuelle de l’ordre de 1.500 à 1.800 euros). Les enfants seront nommés bénéficiaires, permettant ainsi de pallier l’insuffisance d’actifs liquides hérités pour payer les droits.

Cette solution sera de plus en plus coûteuse au fur et à mesure des années du fait, d’une part, de l’avancée en âge de Charles et donc d’un risque décès plus important pris en compte dans la cotisation d’assurance, et d’autre part du fait que le montant des droits de succession à couvrir va augmenter compte tenu de l’évolution de la valeur fiscale de la nue-propriété dont héritent les enfants. Toutefois, le patrimoine de Charles devrait devenir progressivement plus liquide, notamment s’il décide de céder l’entreprise. De même, s’il envisage d’intégrer au capital d’Excha un nouveau fonds d’investissement lors de la sortie de celui actuellement associé, il sera susceptible d’effectuer une opération dite de cash-out, fréquente en cas de leveraged buy-out (LBO) impliquant un fonds, en ne cédant qu’une partie de sa participation. Il sera donc opportun de réévaluer périodiquement les besoins de couverture afin d’ajuster les garanties en conséquence.

- Permettre l’exercice de la faculté de cantonnement par le conjoint

Les options successorales légales du conjoint survivant portent sur la totalité de la succession. Ainsi, Elise, en optant pour l’usufruit, deviendra usufruitière de l’intégralité du patrimoine successoral. Une donation au dernier vivant, ou encore le legs de l’usufruit de la succession à Elise, offrira à cette dernière une faculté de cantonnement : concrètement, elle pourra choisir de ne faire porter son droit d’usufruit que sur une partie de la succession. Ainsi, en ne revendiquant aucun droit sur les actifs successoraux les plus liquides (liquidités, compte-titres…), elle permettra à ses enfants qui en hériteront en pleine propriété de payer une partie des droits. Conformément aux articles 1094-1 et 1002-1 du Code civil, ce cantonnement ne constitue par une libéralité faite par le légataire aux autres successibles. Ce dispositif apporte donc de la souplesse, laissant à Elise la possibilité d’exercer ou non cette faculté en fonction de sa situation patrimoniale.

Au fur et à mesure que le patrimoine deviendra plus liquide, le testament devra être revu pour que certains actifs liquides reviennent directement aux enfants en pleine propriété, en dehors de tout exercice de faculté de cantonnement du conjoint.

b.  Nomination d’un tiers administrateur par legs

En cas de disparition, les enfants encore mineurs et l’épouse de Charles hériteront. Cette dernière représentera ses enfants en sa qualité d’administrateur légal. Si Charles considère qu’elle n’a pas les compétences requises pour prendre les décisions adaptées, il sera idéal de prévoir par testament la nomination d’un tiers administrateur, conformément aux dispositions de l’article 384 du Code civil. Ainsi, Charles désignera une personne de confiance en qualité d’administrateur dont il définira dans le testament l’étendue des pouvoirs, qui pourront inclure la conclusion des actes d’administration mais également de disposition. L’administrateur n’est pas soumis aux obligations de l’article 387-1 du Code civil, ce qui signifie notamment qu’il pourrait vendre un bien sans recours au juge des tutelles. Les fonctions du tiers administrateur cesseront à la majorité des enfants. Il sera prudent de nommer un administrateur substitutif pour pallier une disparition ou une démission. La fonction de l’administrateur cessera aux 18 ans des enfants.

Le mandat à effet posthume pourra compléter efficacement le dispositif. En effet, le mandataire désigné représentera les héritiers même majeurs pour effectuer des actes d’administration, et notamment les représenter en assemblée générale. Conformément à l’article 812-1-1 du Code civil, « le mandat n’est valable que s’il est justifié par un intérêt sérieux et légitime au regard de la personne de l’héritier ou du patrimoine successoral, précisément motivé. ». Dans la mesure où la gestion du patrimoine de Charles est complexe, la durée du mandat pourra atteindre cinq ans, renouvelable par le juge, afin que les enfants bénéficient jusqu’à leurs 25 ans de l’accompagnement de ce mandataire.

II. La transmission du patrimoine déjà constitué

Donner dès maintenant le patrimoine ne nécessitant pas de gestion particulière

La société civile immobilière (SCI) détenant la résidence secondaire pourra être donnée avec réserve d’usufruit. Compte tenu de l’âge de Charles, le coût fiscal sera nul. Pour respecter les objectifs de Charles, une adaptation des statuts sera nécessaire : le droit de vote en assemblée reviendra à l’usufruitier (hors décisions augmentant les engagements des nus-propriétaires) et le gérant statutaire (Charles ou à défaut son épouse) disposera de pouvoirs étendus. Les enfants, devenus majeurs, ne pourront pas décider seuls de la vente de l’actif social.

Donation-partage transgénérationnelle avec réincorporation : un outil efficace de transmission à un coût réduit

La donation-partage transgénérationnelle, instaurée depuis le 1er janvier 2007 à l’article 1078-4 du Code civil, permet à des grands-parents d’anticiper leur transmission en gratifiant directement leurs petits-enfants en lieu et place de leurs enfants, avec leur consentement, sans se limiter à la quotité disponible. Une telle donation-partage transgénérationnelle peut se faire avec réincorporation de donations antérieures en procédant à un changement d’attributaire. Il est ainsi possible de réincorporer un bien donné à un enfant pour le réattribuer à ses propres petits-enfants.

D’un point de vue fiscal, le régime applicable varie selon l’ancienneté de la donation :

- Si la donation date de moins de 15 ans : les droits de donation tenant compte du lien de parenté entre donateur et nouvel attributaire sont dus, sous déduction des droits de donation payés lors de la transmission initiale ;

- Si la donation est antérieure : seul le droit de partage est dû, au taux de 2,5 %

Pour que l’opération soit possible, il importe que l’ensemble des donateur(s) et donataire(s) initiaux soient en vie et présents à l’acte. Un tel mécanisme est donc particulièrement adapté aux personnes jeunes, alors que les grands-parents donateurs initiaux sont encore en vie et en pleine capacité pour effectuer l’opération. Pour les patrimoines les plus élevés, l’application du droit de partage à 2,5 % (pour les donations de plus de 15 ans réincorporées) plutôt que les droits de mutation à titre gratuit, susceptibles d’atteindre 45 %, génèrent une baisse de la pression fiscale conséquente.

Charles a reçu 20 % des titres Excha dans le cadre d’une donation de son père  en 2008. Une donation-partage transgénérationnelle effectuée par le père de Charles au profit d’Antoinette et Marie avec réincorporation pourra être effectuée. Elle portera sur les titres de la société Holcha que Charles a reçus en contrepartie de l’apport des titres Excha reçus par donation. En effet, conformément à l’article 1078-1 du Code civil, il sera tenu compte des remplois que Charles a fait sur les titres qui lui ont été donnés. Ses filles se verront attribuer ces titres Holcha.

La réincorporation peut porter sur la pleine propriété ou sur la nue-propriété seulement. Dans le cas de Charles, il sera sans doute préférable d’opter pour la transmission en nue-propriété. L’opération nécessitera en effet l’agrément de la société selon les termes des statuts ou directement du fonds co-actionnaire : les opérations de mutation de titres sont généralement visées par les pactes d’associés couramment signés en présence d’un fonds d’investissement. Il sera sans nul doute plus simple d’obtenir l’accord du fonds pour une donation de titres dont Charles gardera l’usufruit.  Afin d’obtenir l’agrément évoqué, il sera opportun de proposer une révision statutaire de la holding : la rédaction des statuts d’une SAS étant très libre, les droits de vote pourront être laissés à l’usufruitier. Le sort des réserves éventuellement distribuées sera précisé en cas de démembrement de titres (quasi-usufruit, répartition entre nu-propriétaire et usufruitier, ou subrogation avec maintien du démembrement). Enfin, le 15e anniversaire de la donation étant prochainement atteint, la donation sera opportunément réalisée après cette date afin que la transmission soit soumise uniquement aux droits de partage.

Schéma 2  

Illustration du coût fiscal de transmission des titres Holcha issus de la donation effectuée en 2008 

Hypothèse
-  Valeur actuelle des biens objet de la transmission : 4 millions d'euros en pleine propriété.

Les conséquences fiscales d’une telle réincorporation sont donc doubles :

- d’une part, le coût fiscal immédiat est réduit à 2,5 %, bien inférieur aux droits dus si Charles avait réalisé lui-même une donation à ses enfants (économie de 206.000 euros, voir le schéma 2 ci-dessous) ou en cas de transmission à la succession de Charles (économie de 1,16 million d'euros),

- d’autre part, à l’inverse d’une donation avec réserve d’usufruit effectuée par Charles, les tranches basses et abattements ne sont pas utilisés, ce qui lui permettra de transmettre d’autres biens à moindre coût.

III. La transmission du patrimoine futur

Au-delà de la transmission de la fortune déjà constituée, l’enjeu est celui de la richesse à venir. En effet, un quadragénaire avec 20 millions d’euros de patrimoine sera peut-être un sexagénaire avec une fortune nettement supérieure. La préparation de la transmission du patrimoine à venir est donc essentielle.

a. Intégrer ses enfants à ses projets patrimoniaux

Il apparaît opportun d’intégrer les enfants dans les projets d’investissements patrimoniaux avec effet de levier. Les opérations immobilières se révèlent particulièrement adaptées car il s’agit d’investissements facilement finançables à crédit.

A titre d’exemple, supposons que Charles réalise une opération immobilière locative avec recours au crédit. Il sera impératif de passer par une société pour réaliser cet investissement avec les enfants. En effet, la souscription d’un emprunt est prohibée pour des mineurs, sauf accord du juge des tutelles (article 387-1 du Code civil). En revanche, les mineurs peuvent être associés d’une société qui souscrira un crédit bancaire. Afin de protéger au mieux leur patrimoine, et si l’investissement envisagé est une location meublée, le recours à la SARL de famille pourra s’avérer judicieux. En effet, à l’inverse de la société civile, où la responsabilité des associés est illimitée, les associés voient leur responsabilité limitée à leurs seuls apports.

Ainsi, Charles peut constituer une SARL de famille, en association avec ses enfants. Moyennant une donation de 30.000 euros par enfant, il leur permet de s’enrichir à mesure que le business plan de l’opération se réalise (voir le schéma 3 ci-dessus). La forme sociale de la SARL permet une certaine sérénité : l’enfant n’est engagé qu’à hauteur
de ses apports et les établissements de crédit sont moins effarouchés par des associés mineurs dans ce cas (par opposition aux opérations via une SCI où ils doivent certifier ne pas tenir les mineurs responsables d’un impayé, même une fois devenus majeurs).  

Schéma 3

a. Opération immobilière au sein de la SARL de famille

Hypothèses 

- L’objet de l’opération est un bien immobilier de 500.000 euros au loyer de 27.500 euros par an.

- L’emprunt bancaire est établi sur 20 ans au taux de 2 %.

- Les apports des enfants seront issus de donation préalable. Voir le tableau

A l’issue du remboursement du crédit, la SARL détenue au deux tiers par les filles aura une valorisation égale à celle du bien immobilier à cette date. Hors plus-value, cela signifie qu’elles détiendront  globalement des titres de 333.000 euros (soit deux tiers de 500.000 euros) pour une transmission initiale de seulement 60.000 euros.

b. Le saut de génération dans le cadre des successions à recevoir

Comme évoqué précédemment dans le cadre de la donation transgénérationnelle, une manière de pouvoir réduire le coût de la succession sera d’effectuer des « sauts de génération » sur le patrimoine à hériter : en cas de renonciation à succession au décès d’un grand-parent, les enfants de Charles vont le représenter et hériter directement.

Ce saut de génération permettra d’éviter que le patrimoine hérité, qui subira les droits de succession au décès de Georges, soit taxé de nouveau au décès de Charles (à 45 % compte tenu du patrimoine préexistante).

Ce mécanisme pourra également s’appliquer aux contrats d’assurance-vie éventuellement souscrits par Georges si la rédaction de la clause bénéficiaire le permet. En effet, à l’inverse d’une succession où la représentation d’un renonçant est prévue la loi, ce mécanisme n’est pas automatique en matière d’assurance-vie. Charles pourra sensibiliser son père afin que celui-ci modifie la clause de ses contrats, en y prévoyant expressément la représentation par les petits-enfants en cas de renonciation.

IV. Préparer l’après-transmission

a. Formation des enfants

Une des clés d’une transmission réussie sera de préparer les filles de Charles à gérer à terme leur patrimoine. Bien évidemment, celles-ci n’auront pas connaissance des donations effectuées durant leur minorité, étant représentées à l’acte. Une fois qu’elles seront devenues majeures et que les parents considéreront qu’elles auront acquis la maturité nécessaire, il sera opportun de les informer progressivement de l’étendue de l’héritage qu’elles seront amenées à percevoir.

Le but d’une telle démarche est de les former à la gestion d’un patrimoine complexe. Une intégration progressive dans certaines décisions de gestion portant sur la fortune familiale sera cruciale afin qu’elles prennent conscience des enjeux et puissent sereinement gérer leur patrimoine quand elles seront seules décisionnaires.

b. Scission des patrimoines

Dans une perspective de long terme, une réflexion sera à mener pour scinder le patrimoine qui sera transmis aux enfants. Eviter l’indivision entre eux et les rendre autonomes dans leur prise de décision permettra de respecter leur volonté d’indépendance et de prévenir les éventuelles mésententes. La cession à terme de la participation professionnelle sera l’occasion de structurer le patrimoine, avec vraisemblablement une partie du produit de cession qui continuera à être gérée dans une société patrimoniale. La création de structures distinctes en vue d’être transmises respectivement à chaque enfant sera une solution à envisager.

En conclusion, une transmission réussie est le résultat d’un subtil mélange entre dispositifs révocables et opérations dont l’effet est immédiat. Si l’aspect fiscal reste évidemment un élément essentiel de la transmission, la mise en place au plut tôt d’une organisation et d’une gouvernance adaptées constitue le véritable socle de la pérennité de la fortune familiale.


ET LA FIDUCIE ?

Instituée par l’article 2011 du Code civil, la fiducie est l'opération par laquelle un constituant transfère des biens, des droits ou des sûretés à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires. De manière très pratique, la fiducie peut être un outil très précieux pour la gestion de biens préalablement donnés à un enfant qui n’aurait pas les compétences requises ou la maturité nécessaires à la prise de décision. La donation avec charge d’apporter à une fiducie dont l’enfant sera le bénéficiaire pourra être l’outil juridique adapté à la mise en place d’une telle stratégie. Réservée à des patrimoines conséquents compte tenu de son coût de mise en place et de gestion annuelle, elle permet de confier les décisions de gestion à un fiduciaire qui va appliquer strictement le contrat fiduciaire sans affect ni influence néfaste.


LE PACTE DUTREIL : UN OUTIL INCONTOURNABLE ADAPTÉ À TOUS LES ENTREPRENEURS ?

Le pacte Dutreil permet de transmettre des titres de société opérationnelle (ou holding animatrice) détenus directement ou indirectement, en bénéficiant d’une réduction d’assiette de 75 % pour le calcul des droits de mutation à titre gratuit. De tels avantages font du pacte Dutreil un outil précieux de transmission du patrimoine professionnel.

Le bénéfice de ces dispositions est lié notamment au respect d’un engagement individuel de conservation de titres de deux ans minimum souscrit par le signataire du pacte et repris par le bénéficiaire de la transmission, suivi d’un engagement individuel de conservation de quatre ans.

Ces obligations de conservation de titres, d’une durée globale d’au moins six ans, peuvent être difficiles à respecter pour les chefs d’entreprise qui ont intégré un fonds de private equity au capital de leur société. En effet, les horizons d’investissement de ces derniers sont souvent assez courts (de l’ordre de quatre à cinq ans) et les sorties des fonds nécessitent souvent la cession de titres dans le cadre d’opérations de leveraged buy-out (LBO) entraînant le non-respect des engagements de conservation.