La protection des majeurs en question

Par Lina Goiran, directrice générale déléguée d’Habilitis
Le mandat de protection future s’est vu renforcé ces dernières années. Le rôle de conseillers est central pour mettre en place la protection des majeurs
Lina Goiran, directrice générale déléguée d’Habilitis

La loi de programmation 2019-2022 et de réforme pour la justice renforcée par la loi du 23 mars 2019, instaure une requête unique (imprimé Cerfa N° 15891-03) qui simplifie les procédures devant le juge saisi d’une demande de protection. Désormais, le juge devra choisir la mesure la moins contraignante et la mieux adaptée à la situation personnelle du majeur. Ces modifications sont notamment destinées à renforcer la primauté du mandat de protection future (MPF) de l’art.428 C.Civ. et le principe de proportionnalité des mesures de protection juridique (sauvegarde de justice, habilitation familiale, curatelle, tutelle). 

La notion d’assistance et de représentation
La différence entre la représentation et l’assistance tient à l’étendue des pouvoirs. L’assistance se définie comme le fait de conseiller et d’être présent aux côtés de la personne qu’on accompagne et qui conserve sa pleine capacité juridique. Dans le cadre de l’assistance, seuls les actes d’administration et de gestion courante sont autorisés. La représentation consiste en revanche, à se substituer - dans le cadre du mandat qui lui est alloué - à la personne protégée, à accomplir les actes de gestion et de disposition du patrimoine pour le compte de la personne protégée. (cf décret du 22 décembre 2008 relatifs aux actes d’administration et de disposition). Il existe plusieurs types de mandats de représentation :
- La représentation légale (ex : l’habilitation judiciaire entre époux de l’art. 219 C.Civ.)
- La représentation judiciaire (ex : la Tutelle)
- La représentation conventionnelle (ex : le Mandat de Protection Future)
- La représentation de fait (ex : le mandat apparent)

Pour renforcer également ce principe de proportionnalité, la loi du 23 mars 2019 favorise, à défaut d’anticipation par le MPF, le recours à l’habilitation familiale (art.494-1 à 494-12 C.Civ) en introduisant l’habilitation familiale « par assistance », à côté de l’habilitation familiale « par représentation ».

Ces textes fondateurs viennent compléter la loi du 28 décembre 2015 relative à l’Adaptation de la société au vieillissement (ASV), pour que soit enfin reconnu la place des proches aidants des personnes âgées en perte d’autonomie. 

La Loi ASV entend promouvoir la déjudiciarisation du droit des majeurs protégés par un surcroît d’autonomie personnelle et un renfort de l’implication des familles, tout en concentrant l’office du juge sur les difficultés les plus complexes.  

Cette ambition législative imposée également par un contexte démographique et financier dégradé (1) aboutit à une double déjudiciarisation.

La Déjudiciarisation du système de protection des majeurs ​

L’habilitation familiale pour protéger une personne en perte de capacité (l’habilitation par représentation) ou une personne dans l’incapacité d’agir seule dans son propre intérêt (l’habilitation par assistance) est désormais obligatoirement, la première piste que doit explorer le juge, si aucun MPF n’a été conclu, pour mandater la famille ou les proches aidants. L’État se « décharge » sur la famille pour assurer les intérêts des majeurs protégés, mais assouplit fortement la procédure (aucun contrôle annuel des comptes, ni d’autorisation préalable du juge).  

Un meilleur respect du principe de subsidiarité doit aboutir, selon le Conseil de l’Europe, à « protéger sans diminuer ». Les juges sont donc invités à examiner si les règles de droit commun de la représentation, notamment par le jeu de procurations, ou si les règles des régimes matrimoniaux ne suffisent pas à résoudre les difficultés rencontrées par la personne vulnérable. 

La Déjudiciarisation par la primauté conférée au MPF

Par anticipation, toute personne juridiquement capable peut organiser librement les conditions de la prise en charge de sa propre dépendance sans passer par une diminution judiciaire de sa capacité juridique. On peut au travers du MPF désigner un ou plusieurs mandataires, généralement des proches « futurs aidants » afin d’organiser les modalités de sa prise en charge et les moyens d’assister les mandataires, notamment dans la gestion du patrimoine et le suivi obligatoire des comptes de gestion. 

Le vieillissement de la population, le recul de l’âge de la retraite, l’amélioration des traitements médicaux permettant le maintien à domicile, sont autant de facteurs qui accroissent année après année la part de Français « aidants » à qui sont dévolues ces nouvelles missions. Souvent lourde à assumer, il s’agit de la deuxième fragilité d’ordre personnel évoquée par les salariés, devant les maladies graves et affections de longue durée (2). Actuellement 2 salariés sur 10 s’occupent régulièrement d’un membre de leur famille dépendant ou malade, un chiffre qui a doublé en 10 ans. La France compte entre 8.3 millions et 11 millions « d’aidants » dont 37% des aidants sont âgés de 50 à 64 ans (Baromètre 2019, Fondation April et BVA).

Bien appréhender les différents dispositifs 

Les dispositifs d’accompagnement des proches aidants commencent à émerger (tel le statut d’aidant salarié, le droit à congés…) mais lorsque le proche aidant a passé la barrière psychologique ou sociale l’amenant à se reconnaître aidant, il faut constater la difficulté pour lui de comprendre les différents dispositifs et leur articulation. 

Tout l’enjeu législatif aujourd’hui est d’aboutir à un point d’entrée unique pour éviter que 15 ans de déjudiciarisation, corollaire d’une plus grande autonomie personnelle, n’aboutissent à un recul de la protection des personnes vulnérables ! Cet écueil, nous le constatons lorsque nous accompagnons nos clients (personne aidée ou proche aidant) dans la mise en œuvre d’un MPF ou d’un suivi d’habilitation familiale.  

Le MPF 

Naturellement, l’établissement d’un MPF suscite une kyrielle d’interrogations. Est-il certain par exemple que si j’anticipe ma propre vulnérabilité, mes volontés seront respectées et ma protection assurée sans intervention de tiers ? Autre point à éclaircir : quel mandat dois-je mettre en place ? S’agit-il du modèle Cerfa enregistré auprès de l’administration fiscale, ou le mandat sous-seing privé contresigné par avocat ou le mandat notarié ?

Enfin, puis-je déclencher le MPF à tout moment, selon ma volonté pour m’accompagner progressivement dans ma perte d’autonomie ? En pratique, il me faudra obtenir un certificat médical circonstancié établi par un médecin expert inscrit sur la liste du Procureur de la république attestant de ma perte de capacité. Mais attention, on ne peut avoir la certitude que le MPF sera bien activé devant le tribunal le moment venu alors même que je serai dans l’incapacité d’agir. En effet, le MPF ne fait toujours pas l’objet d’une publicité légale par inscription en marge du Répertoire Civil.

En sous-jacent se pose également la question de savoir ce qu’il adviendra de mes volontés si le mandataire n’active pas le mandat le moment venu.

Toutes ces interrogations mettent en évidence l’importance d’être bien conseillé dans le temps dès lors que l’on souhaite anticiper sa propre vulnérabilité. Il est crucial de collaborer avec les CGP pour mener à bien ces missions de conseil. Les conseillers, souvent cités comme les chefs d’orchestre de confiance, qui agissent de plus en plus en qualité de family officer, sont au plus près de l’historique familial et patrimonial de leur client pour légitimement le conseiller dans les choix complexes qu’engendre un MPF.

L’Habilitation familiale 

Bien qu’ordonnée par le juge, il ne s’agit pas d’une mesure de protection judiciaire déférée à un professionnel de la protection des majeurs : association tutélaire, mandataire judiciaire à la protection des majeurs ou préposé d’établissement. La personne habilitée est un particulier qui n’aura pas à rendre compte annuellement au juge, ou à établir un inventaire. Mais en cas de difficultés, la personne en question devra justifier a posteriori et rendre compte de sa gestion. 

Comment alors diminuer la responsabilité endossée par le proche aidant habilité ? A-t-il le droit de déléguer les domaines les plus complexes à un spécialiste, tel le CGP ? Là encore, un travail en étroite collaboration avec des notaires et des CGP sensibilisés à la gestion de patrimoine de la personne vulnérable est nécessaire pour mettre en œuvre des délégations et des contrôles qui permettent de sécuriser dans le temps la relation aidants-aidé et alerter le juge si nécessaire. 

A l’heure où, la « Loi Grand Age et Autonomie » maintes fois repoussée est annoncée pour la fin 2020, l’enjeu n’est plus d’assigner des fonctions aux proches aidants et de les « enfermer » dans des dispositifs mais de mieux les accompagner pour leur permettre de préserver leur vie personnelle et professionnelle, tout en prenant soin de leurs proches.  

(1) En 2020, il y aura 1,4 million de personnes dépendantes, et 2 millions en 2040, selon la Drees et l’Insee. 

(2) Enquête « Santé et qualité de vie au travail des salariés » de Malakoff Humanis publiée en juin 2018.