Registre des trusts

Une publicité qui dérange le Conseil d’Etat

Le législateur a prévu que les constituants, les administrateurs et les bénéficiaires de trusts soient identifiés dans un registre
Le Conseil d’Etat a suspendu l’exécution du décret publié en mai 2016 qui prévoit l’accès public à cette base de données
Stéphanie Auféril et Marine Dupas, avocates associées, Arkwood

Les trusts ont fait un retour remarqué dans l’actualité judiciaire. Tant dans l’affaire Wildenstein qu’à l’occasion de la mise à jour des « Panama papers », un système présumé d’évasion fiscale de niveau mondial (L’Agefi Actifs n°660, p. 22, et n°674, p. 8).

Prise de position forcée. En réaction, l’exécutif a repris son texte de référence en matière de lutte contre la fraude fiscale là où il l’a laissé en 2013 (1). Bercy a publié les textes réglementaires utiles au parachèvement du dispositif de surveillance et de contrôle des trusts, à savoir la mise en ligne d’un registre public. L’administration a détaillé le contenu des informations figurant dans cette base de données dans un décret en date du 10 mai 2016 (2). Un arrêté daté du 21 juin mentionne les conditions d’accès et d’utilisation des informations y figurant (3).

Pour rappel, la mise d’un patrimoine en trust est une opération par laquelle un constituant apporte une partie de ses biens ou de ses droits à un administrateur, à charge pour celui-ci de les gérer au profit du bénéficiaire désigné. Cette opération est organisée depuis l’étranger dans la mesure où la fiducie, qui est son équivalent en droit français, est envisagée uniquement dans des hypothèses de gestion ou de garantie mais certainement pas à des fins de gestion de patrimoine. La fiducie-libéralité est expressément interdite en France.

Une ambitieuse exigence d’exhaustivité. Tel qu’il est prévu à l’article 1649 AB du Code général des impôts (CGI), le registre recense les trusts « dont un au moins des constituants ou bénéficiaires ou administrateurs a son domicile fiscal en France ou qui comprend un bien ou un droit qui y est situé ». Il s’agit d’un programme ambitieux au regard des 16.000 entités identifiées en leur qualité de trust et connues de l’administration fiscale.

La création de cette base de données s’inscrit dans le prolongement des précédents dispositifs adoptés par le législateur qui a pris soin d’élever ses exigences en matière d’obligation déclarative dès 2011 à l’occasion de l’adoption d’une loi de Finances rectificative. A l’époque, les administrateurs ont été chargés de déclarer la valeur vénale des biens, des droits et des produits mis en trust chaque 1er janvier (4). Depuis, ils sont tenus d’informer le fisc de la valeur des actifs mondiaux du trust dès lors qu’il n’existe qu’un bénéficiaire domicilié en France, même si le constituant est domicilié à l’étranger et même si le bénéficiaire ne détient, en règle générale, aucun droit ferme sur les actifs mis en trust (L’Agefi Actifs n°513, p. 10).

Une suspension exigée… Sans doute le caractère contraint de la démarche de l’exécutif pour publier les textes d’application du registre public des trusts, trois ans après le vote du dispositif au Parlement, témoigne de sa connaissance de la faiblesse inhérente du dispositif. D’ailleurs, du côté des trusts, les conseils juridiques n’ont pas manqué l’occasion de porter la question de la validité du décret du 10 mai devant le Conseil d’Etat dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir (REP). « Une demande de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) a également été présentée ainsi qu’un référé pour suspendre l’application du décret en attente d’une décision au fond », expliquent Stéphanie Auféril et Marine Dupas, les avocates associées du cabinet Arkwood à l’origine de cette initiative.

… en raison des informations communiquées sur les bénéficiaires... Dans le détail, le décret porte sur un ensemble précis d’informations qui sont nécessaires à l’identification d’un trust. « On rend publiques des situations déjà connues des autorités fiscales qui portent nécessairement sur des trusts déclarés », remarquent Stéphanie Auféril et Marine Dupas. Le registre mentionne le nom, l’adresse, la date de constitution et - éventuellement - la date d’extinction du trust. S’il n’est pas question de révéler des informations sur les actifs sous-jacents détenus par l’intermédiaire d’un trust, en revanche, l’identité du constituant et celle de l’administrateur sont détaillées, au même titre que celle du bénéficiaire, ce qui constitue une difficulté fondamentale pour les associées : « On est en droit de s’interroger sur le fait de savoir si les dispositions testamentaires peuvent être révélées avant le décès du constituant. »

… confirmée par le Conseil d’Etat. La Haute juridiction a été saisie de cette question dans le cadre d’une procédure accélérée. Elle s’est intéressée au cas d’une contribuable, âgée de 89 ans, qui a fait valoir que la publication dans le registre de l’identité des bénéficiaires de trusts qu’elle a constitués aux Etats-Unis « est susceptible de permettre à des personnes de son entourage d’avoir accès à des informations devant rester confidentielles jusqu’à l’ouverture de sa succession ». Il est apparu à ses conseils qu’un risque de pressions existait « en vue d’obtenir qu’elle modifie ces dispositions successorales en reconsidérant par exemple la liste des bénéficiaires des trusts constitués ». Pour le Conseil d’Etat qui a accueilli ces prétentions à l’occasion d’une ordonnance, « l’atteinte susceptible d’être ainsi portée à sa situation personnelle est suffisamment grave et immédiate pour caractériser, en ce qui la concerne, une situation d’urgence ».

En conséquence, le registre public des trusts qui est devenu opérationnel le 4 juillet n’est plus accessible depuis que le Conseil d’Etat a ordonné le 22 juillet la suspension de l’exécution du décret du 10 mai 2016. Pour autant, le sort de cette base de données n’est pas encore définitivement scellé dans la mesure où le Conseil constitutionnel doit se prononcer sur la QPC qui lui a été transmise le 25 juillet. Par ailleurs, la question de l’annulation du décret du 10 mai doit être tranchée par le Conseil d’Etat dans le cadre de la procédure du REP. « La création d’un registre des trusts présente un intérêt. En revanche, c’est son caractère public qui pose problème, concluent Stéphanie Auféril et Marine Dupas. Pourquoi ne pas en restreindre l’accès à des personnes qui justifient d’un intérêt suffisant comme Tracfin par exemple ? »

(1) Article 11 de la loi n°2013-1117 du 6 décembre 2013.

(2) Décret n° 2016-567 publié au Journal officiel (JO) du 11 mai 2016.

(3) JO du 2 juillet 2016.

(4) Article 14 de la loi n°2011-900 du 29 juillet 2011 de Finances rectificative pour 2011. Décret n°2012-1050 du 14 septembre 2012, JO du 15 septembre 2012.