Une alliance aux contours incertains

L’intérêt patrimonial de la holding pour financer l’immobilier de jouissance reste à démontrer

Le dirigeant dispose d’une grande liberté dans l’acquisition et les modalités de détention de l’immobilier professionnel. Ainsi, selon sa situation familiale, patrimoniale, professionnelle et ses objectifs poursuivis, l’immobilier affecté pourra être détenu en direct, ou bien par l’intermédiaire d’une société opérationnelle ou encore au sein d’une structure dédiée (SCI, holdings).

Cependant, peut-on raisonner par analogie avec l’immobilier de jouissance ?

En effet, en période de taux bas, la tentation est grande d’investir la trésorerie excédentaire d’une société holding dans l’acquisition d’immobilier de jouissance (résidence principale ou secondaire). Quels en sont les enjeux et les risques ?

Cette pratique peut prendre la forme d’une acquisition en direct de l’immobilier par la holding ou par l’intermédiaire d’une SCI soumise à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur les sociétés, à laquelle la holding serait associée.

Si cette idée semble a priori attrayante, des points d’attention doivent être soulignés.

Pour mémoire, dans une société commerciale (SAS, SARL, etc.), un associé ou un dirigeant ne peut occuper à titre gratuit un bien immobilier acquis et détenu par la société, sauf à considérer qu’il s’agit d’un avantage en nature qui lui est consenti dans le cadre de son activité. Ce dernier est alors considéré comme un supplément de rémunération, imposable en tant que salaire.

A défaut, les conséquences pour la société et le bénéficiaire de cet avantage peuvent être lourdes :

La société reste imposable sur le loyer auquel elle a renoncé (déterminé à la valeur locative du bien), et peut déduire l’ensemble des charges dès lors que le loyer réintégré est « normal ». Cependant, en renonçant à percevoir ce loyer, l’opération pourrait revêtir la qualification d’acte anormal de gestion, à savoir « celui qui est accompli dans l’intérêt d’un tiers par rapport à l’entreprise ou qui n’apporte à cette entreprise qu’un intérêt minime hors de proportion avec l’avantage que le tiers peut en retirer ».  Dans cette hypothèse, l’Administration fiscale réintègrera au résultat de la société les loyers non perçus, majorés de l’intérêt de retard (taux de 2,40% par an) et le cas échéant d’une pénalité de 40% pour manquement délibéré.

L’associé ou le dirigeant peut être imposé au titre du loyer non versé en contrepartie de cette jouissance. Ce revenu fictif est alors qualifié de distribution occulte, soumis à la flat tax ou, sur option, au barème progressif mais sans application de l’abattement de 40%. Des pénalités seront également dues, et il sera difficile de prouver la bonne foi et par conséquent de demander une remise gracieuse.

Par ailleurs, une telle opération pourrait être qualifiée d’abus de bien social, c’est-à-dire un acte contraire à l’intérêt social accompli par le dirigeant à des fins personnelles. Ainsi, les auteurs d’abus de biens sociaux encourent 5 ans d’emprisonnement et une amende de 375.000 euros (Code de commerce, article L 242-1 et suivants). Comme il s’agit d’un délit de fonction, les associés autres que les dirigeants ne peuvent être que complices.

Afin de contourner ces difficultés, il est nécessaire, soit de mettre en place un bail entre la société et l’associé avec un loyer de marché, soit de déclarer un avantage en nature. Il conviendra cependant de vérifier au préalable que l’objet social prévu dans les statuts permette de réaliser cette acquisition.

 

Dans cette hypothèse, la holding, associée de la SCI, participe financièrement à l’acquisition du bien par apport en compte-courant d’associé, destiné à rembourser le prêt ou à supporter l’intégralité de cet achat. En pratique, dès lors que l’immobilier détenu par la SCI n’est pas loué, les apports sont assurés par les associés.

Pour rappel, avant la loi Pacte, les apports en compte-courant n’étaient possibles que si l’associé détenait au moins 5% du capital social en raison du monopole bancaire, sous peine de sanctions pénales (allant jusqu’à 3 ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amendes). Désormais, il est possible de prêter en compte-courant, et ce peu importe la quotité de capital social détenu (nouvel article L 312-2 du Code monétaire et financier).

Quelles que soient les modalités de financement retenues (prêt bancaire ou non), il est préférable qu’il y ait une cohérence entre la participation par la holding au capital de la SCI et son concours au financement. En effet, une telle participation doit à la fois être conforme à son objet social mais aussi à son intérêt économique. Il peut apparaître délicat de justifier d’un tel intérêt lorsque la holding détient 10% du capital de la SCI et contribue à 100% au financement de l’acquisition. Dans ce cas précis, il pourrait être retenu la qualification d’acte anormal de gestion.

Certains auteurs considèrent que l’existence d’une créance sur la société au titre de l’apport en compte-courant d’associé et la détention indirecte d’un bien immobilier peuvent apporter un début de réponse, mais est-ce suffisant, notamment au regard du mini-abus de droit ? Pour rappel, depuis le 1er janvier 2020, « l’Administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles (Livre des procédures fiscales, article L 64 A) ». Les premiers contrôles au titre de cette procédure sont effectifs depuis le 1er janvier dernier.

Par précaution, il serait là aussi opportun de conclure un bail entre la SCI et l’occupant. Cela permettrait également à la SCI de déduire les éventuels intérêts d’emprunt.

Par ailleurs, dans ces schémas, la fiscalité est doublement pénalisante lorsque les associés veulent se séparer du bien immobilier :

- la société soumise à l’IS supportera un impôt sur la plus-value (au taux de 15 % jusqu’à 38.120 euros et au taux de 26,5% pour l’exercice 2021) ;

- les associés (personnes physiques) seront soumis au prélèvement forfaitaire unique au taux de 30% (impôt sur le revenu 12,8% et prélèvements sociaux 17,2%) en cas de  distribution de dividendes du prix net de cession.

Il est également important d’apporter des précisions au regard de l’IFI. Les titres des holdings devront ainsi être déclarés pour leur fraction correspondant à la valeur vénale des biens immobiliers de jouissance, qu’ils soient détenus directement ou indirectement, quel que soit le pourcentage de détention et le niveau d’interposition (BOI-PAT-IFI-20-20-20-10 §70). On pourrait cependant s’interroger sur les modalités de déduction en présence d’un compte-courant d’associé de la holding au profit de la SCI.

Rappel

Si un emprunt bancaire est réalisé par la SCI, il existe des règles spécifiques dans le cadre d’un cautionnement par une société commerciale (cas d’une holding se portant caution). A l’égard des SARL, SAS, celles-ci ne peuvent cautionner la dette d’autrui que lorsque la possibilité de passer de tels actes figure dans leur objet social. A défaut, il est nécessaire d’obtenir un procès-verbal de la délibération de l’organe requis pour modifier les statuts de la société (souvent une assemblée générale extraordinaire ou une décision à l’unanimité des associés). Le représentant légal peut être le signataire de la caution (sauf clause statutaire contraire). Concernant la SAS (forme sociétaire la plus couramment utilisée en raison de sa souplesse), il lui est interdit de se porter caution au profit de ses administrateurs autres que des personnes morales ; ses directeurs généraux ; les représentants permanents des personnes morales administrateurs ou membres du conseil de surveillance, les conjoints, ascendants et descendants des personnes précitées, ainsi que toute personne interposée (Code de commerce, article L 225-43).

Cas pratique

Monsieur D., âgé de 53 ans, dirige un groupe de sociétés de transports dans l’Est de la France. Sur les conseils de son avocat fiscaliste, il a procédé à une restructuration de son activité professionnelle. Il est désormais associé unique de sa holding, la SAS A, qui détient 80% du capital de trois filiales. Les 20% restants étant détenus en direct par Monsieur D. Après analyse de ses trois derniers bilans, du secteur et des entreprises concurrentes, son expert-comptable a valorisé son groupe à 16.000.000 d’euros. Ayant signé des contrats importants ces dernières années, la holding dispose d’une trésorerie de 2.000.000 d’euros suite à des distributions de dividendes sous le régime mère-filles. Propriétaire de sa résidence principale, et d’un appartement locatif situé à Paris, il souhaite poursuivre le développement de son patrimoine immobilier. En effet, après discussion avec son épouse et ses enfants étudiants, il envisage d’acquérir une résidence secondaire à Aix en Provence pour 1.500.000 d’euros (hors frais de notaire). Monsieur D. s’interroge sur l’opportunité d’une acquisition par l’intermédiaire de la SAS A ou en direct.

Afin de comprendre les enjeux financiers et fiscaux de cette opération, nous retiendrons l’hypothèse d’une cession ultérieure du bien, 20 ans plus tard, pour 2.200.000 euros.

1. Acquisition par la SAS A

Compte tenu de sa trésorerie disponible, la holding pourra financer intégralement cette acquisition. Pendant toute la durée de conservation du bien, la société pourra pratiquer des amortissements. Le dirigeant occupant, Monsieur D., sera tenu de verser des loyers à la société A

Lors de la cession du bien, le délai de détention du bien immobilier ne sera pas pris en compte. La plus-value réalisée est traitée fiscalement comme un résultat ordinaire soumis au taux de l’IS. Les amortissements sont réintégrés lors du calcul, entrainant une augmentation de l’assiette imposable. Pour faciliter le calcul, nous retiendrons le taux de 26,5% pour la totalité du bénéficie imposable. Si le dirigeant souhaite récupérer les liquidités issues de la cession, il procèdera à une distribution de dividendes.

Il conviendra également d’y ajouter l’éventuelle Contribution exceptionnelle sur les hauts revenus (CEHR) dont serait redevable le dirigeant. En effet, les dividendes versés viendront augmenter son revenu fiscal de référence qui sert d’assiette de calcul à la CEHR. Son taux est de 3% pour un revenu fiscal de référence compris entre 250.000 euros et 500.000 euros pour un célibataire et entre 500.000 euros et 1.000.000 euros pour un couple et 4% au-delà de 500.000 euros pour un célibataire et 1.000.000 euros pour un couple.

Un mécanisme de lissage peut néanmoins s’appliquer pour atténuer l’imposition s’il s’agit de revenus considérés comme exceptionnels ; une qualité appréciée selon la nature et le montant de ces revenus. Il sera calculé automatiquement par l’Administration fiscale lors de la déclaration d’impôt (N+1). Nous n’en tiendrons pas compte dans notre hypothèse de calcul.

2. Acquisition par l’associé personne physique

 

Afin d’appréhender la trésorerie de la société, Monsieur D. devra réaliser une distribution de dividendes soumise, par principe, au prélèvement forfaitaire unique de 30 %.

En distribuant 2.000.000 d’euros, le montant net perçu sera de 1.400.000 euros. Le reliquat à financer sur fonds propres ou par emprunt bancaire sera donc de 100.000 euros.

Lors de la cession du bien, le régime des plus-values immobilières des particuliers s’appliquera : imposition à l’impôt sur le revenu au taux de 19% et aux prélèvements sociaux au taux de 17,2% avec un abattement pour durée de détention au-delà de la 5ème année. Une exonération totale s’applique après 22 ans de détention (pour l’impôt sur le revenu) et 30 ans (pour les prélèvements sociaux). Par ailleurs une surtaxe immobilière est due dès lors que la plus-value nette soumise à l’impôt sur le revenu (soit après abattement pour délai de détention) est supérieure à 50.000 euros, dont le taux varie entre 2 et 6%.

A fiscalité constante, l’économie d’impôt réalisée à terme serait a minima d’environ 174.050 euros en cas d’acquisition en direct par Monsieur D. En effet, il conviendra également de tenir compte de l’effort de trésorerie qu’il devra supporter, en raison des loyers versés à la société (à une valeur de marché) si l’achat était effectué par l’intermédiaire de la SAS A. S’ajoutent également les risques et incertitudes juridiques. « D’un projet, quel qu’il soit, la prudence est l’appui ».

Conclusion

 

Choisir la holding pour financer l’immobilier de jouissance peut être considéré comme une opportunité financière à court terme. Néanmoins, l’intérêt patrimonial reste à démontrer notamment sur la résidence principale (perte des abattements de 30% et 20% au titre de l’IFI et des droits de succession, perte du droit au logement pour le conjoint survivant, absence de protection du logement familial, exonération de la plus-value immobilière, etc.). Fiscalement, le coût est élevé pour l’associé en raison d’une occupation à titre onéreux (versement d’un loyer pour une valeur réelle) et de la double imposition lors de la revente du bien (à comparer avec l’exonération de la résidence principale, l’abattement pour durée de détention pour les plus-values immobilières des particuliers). Il est donc nécessaire d’être vigilant sur les schémas à retenir, ceux-ci devant requérir la validation préalable de conseils.

N’oublions pas que le patrimoine professionnel permet de créer un enrichissement du patrimoine personnel et que détenir du patrimoine personnel est une saine stratégie patrimoniale (diversifier et sécuriser ces actifs et ne pas tout « concentrer » dans la sphère professionnelle).

 

Conséquences juridiques et fiscales de la détention indirecte de l’immobilier de jouissance

- Perte pour le conjoint non associé du bénéfice de la protection sur le logement familial. L’époux associé peut vendre le bien sans l’accord de son conjoint ou encore l’expulser.
- Privation pour le conjoint survivant des droits temporaires et viagers sur le bien. Seuls les titres de la société intègrent la succession. Par exception si la société a conclu avec les époux un contrat de bail (avec l’un ou les deux), ces droits redeviennent alors applicables, grâce au bail d’habitation ;
- Perte de l’abattement de 20 % sur la résidence principale en cas de décès (sauf détention par l’intermédiaire d’une société d’attribution) ;
- Perte de l’abattement de 30 % sur la résidence principale au titre de l’IFI (QPC du 17 janvier 2020, n°2019-820) ;
- Perte de l’exonération sur la plus-value immobilière en cas de cession de la résidence principale détenue par une structure soumise à l’impôt sur les sociétés ;
- Non application des dispositifs protecteurs de l’emprunteur immobilier non professionnel (délai de réflexion de 10 jours, maintien de l’offre pendant 30 jours, résiliation de l’assurance emprunteur, ...) ;
- Impossibilité du déblocage anticipé de certains produits d’épargne (PER, PERCO, PEL) pour acquisition de la résidence principale ;

- Etc, ...