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Pacte de préférence : consécration d’une action interrogatoire

Pacte de préférence : consécration d’une action interrogatoire

Une des mesures de la réforme du droit des contrats renforce a priori l’efficacité des rachats d’actions dans les sociétés où les associés ont consenti des pactes de préférence. Pour Renaud Mortier, président de la Fédération nationale de Droit et Patrimoine, il reste que cette bonne nouvelle en apparence pourrait ne pas se révéler efficace en droit.

Définition. Jusqu’à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, le pacte de préférence n’était reconnu que par la jurisprudence. Fruit de l’imagination des praticiens qui ont su l’appliquer aux immeuble, mais également aux parts sociales et actions au profit de certains associés, le pacte de préférence était jusqu’à présent ignoré de la loi. Le nouvel article 1123 du Code civil, qui entrera en vigueur le 1er octobre prochain, lui donne une solide assise juridique. Le texte s’ouvre sur la… définition du pacte de préférence : « Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s'engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter ». Voici qui est clair, net, précis.

L’exigence de double preuve finalement maintenue : la connaissance par le tiers du pacte ET de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. Ce qui jusqu’ici manquait au pacte de préférence n’était pas une belle définition mais plutôt un régime juridique solide et efficace permettant au pacte de déployer tous ses effets. En pratique, de nombreux pactes de préférence venaient se briser sur l’écueil d’une vente venue les contrarier. Un associé avait-il promis à un autre de lui vendre prioritairement ses actions ? Vendait-il finalement à un tiers, en violation de son engagement ? Il était presque impossible au bénéficiaire du pacte de faire annuler la vente scélérate (sauf clause figurant dans les statuts d’une SAS, l’article L. 227-15 du Code de commerce disposant que « toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle ») ou de se substituer à l’acquéreur. Ce n’est en effet que si l’acquéreur avait contracté dans des conditions frauduleuses, lesquelles impliquaient non seulement la connaissance du pacte mais encore l'intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, que le bénéficiaire du pacte pouvait obtenir d’être substitué à l’acquéreur (Cass. civ., ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376) ou à tout le moins obtenir la nullité de la vente (jurisprudence constante depuis Cass. 3e civ., 26 oct. 1982, n° 81-11.733). En grande majorité, la doctrine soulignait le fait qu’il est quasiment impossible de démontrer le second élément intentionnel chez le tiers : il est difficile d’imaginer que le bénéficiaire du pacte lui-même fasse savoir son intention de préempter concernant une vente dont il ignore généralement, presque par définition, l’existence. Sans doute était-ce pour renforcer l’efficacité du pacte que le projet d’ordonnance prévoyait (C. civ., art. 1125, al. 2 du projet) que « lorsque, en violation d’un pacte de préférence, un contrat a été conclu avec un tiers qui en connaissait l’existence, le bénéficiaire peut agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu ». Avec la fin de l’exigence d’une double preuve diabolique semblait résonner le rétablissement de la pleine force exécutoire des pactes de préférence… Las ! Le texte définitif, devenu le nouvel article 1123, al. du Code civil dispose finalement : « Lorsqu'un contrat est conclu avec un tiers en violation d'un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu. » Les mots maudits refont surface : l’action en nullité ou en substitution redevient subordonnée à la preuve de la connaissance par le tiers de l’existence du pacte ET de « l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ». La jurisprudence décriée est donc fossilisée et l’on ne pourra que déplorer cet immobilisme.

L’institution d’une action interrogatoire. C’est dans ce contexte que ce qui devait apparaître comme le second apport majeur du nouveau texte, pour n’en être en définitive que l’unique, risque de se révéler assez inefficace. Que l’on en juge. L’alinéa trois du nouvel article 1123 dispose : « Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu'il fixe et qui doit être raisonnable, l'existence d'un pacte de préférence et s'il entend s'en prévaloir ». L’alinéa quatre poursuit : « L'écrit mentionne qu'à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat. » L’idée de permettre, à toute personne qui s’apprête à acheter un bien et qui soupçonne l’existence sur ce même bien d’un pacte de préférence, d’interroger son bénéficiaire supposé sur l’existence du pacte (et désormais également sur sa volonté de s’en prévaloir ou non), est en soi excellente. Elle devait cependant être conçue comme le moyen d’accroître la protection du tiers acquéreur. C’est ainsi que l’action était initialement pensée. Le tiers présumant l’existence d’un pacte de préférence (« présume l’existence d’un pacte de préférence » prévoyait le projet), et qui de ce seul fait encourait la nullité de son contrat ou la substitution du bénéficiaire dans ce contrat, pouvait sécuriser sa position en demandant au bénéficiaire  « confirmation par écrit […] dans un délai raisonnable ». Le désamorçage par le tiers de la bombe susceptible de faire exploser en plein vol son contrat résultait de ce que l’alinéa 3 du projet prévoyait déjà que « cet écrit mentionne en termes apparents qu’à défaut de réponse, le bénéficiaire du pacte de préférence ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers, ni la nullité du contrat ». Il appartenait ainsi à l’interrogé de faire connaître l’existence du contrat pour sécuriser ses droits. Cependant, on peut douter de l’utilité, et donc du succès à venir de l’action interrogatoire de l’article 1123 nouveau du Code civil. En effet, dès lors que le principe applicable reste celui d’une annulation ou substitution à condition pour le bénéficiaire de démontrer que le tiers contractant connaissait l’existence du pacte et son intention de s’en prévaloir, le risque d’annulation ou de substitution demeure quasiment nul. Le tiers n’aura donc aucun intérêt à poser une question qui non seulement ne sécurisera pas une position déjà bien garantie, mais au demeurant risquerait de lui faire perdre le bénéfice du contrat, pour peu que le bénéficiaire réponde qu’il existe bien un pacte de préférence à son profit et qu’il entend s’en prévaloir. Cette réponse, écrite noir sur blanc et envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception, constituerait la meilleure preuve de ce que le tiers connaissait bien l’existence du pacte ET l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, permettant à ce dernier d’obtenir à coup sûr ce qui était a priori pour lui impossible : la nullité du contrat, ou la substitution au tiers dans ce contrat. Quand l’on craint la réponse, le mieux est de ne rien demander…

Lire aussi l'article sur la réforme des obligations "La donation et la pacte tontinier sont affectés", publié dans le numero de cette semaine, n'°671 du 4 mars2016.

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