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La gestion privée au cœur de la lutte contre la fraude fiscale

Réglementation

Banquiers et assureurs apportent déjà leur contribution, certes modeste, à travers leur dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux - La volonté des pouvoirs publics de renforcer le combat contre l'évasion fiscale pourrait contraindre à nouveau les établissements financiers.

Les récentes affaires impliquant HSBC, qui a accepté de payer 1,9 milliard de dollars pour mettre un terme aux poursuites engagées par les autorités américaines pour complicité de blanchiment d’argent sale au profit de cartels de la drogue, ou encore, la filiale française d’UBS soupçonnée de « démarchage bancaire et financier par personne non habilitée et blanchiment commis en bande organisée » dans le cadre de la mise en place d’un système d’évasion fiscale, sont les derniers exemples en date qui viennent légitimer une révision des normes en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT).

Le Groupe d'action financière internationale (Gafi), qui a émis de nouvelles lignes directrices, commencera fin 2013 à évaluer la conformité des juridictions nationales. De son côté, la Commission européenne, dans le cadre du plan de lutte contre la fraude et l'évasion fiscales, a entamé la révision de la troisième directive antiblanchiment et veut consacrer la fraude fiscale comme une infraction principale. Cette évolution intervient alors même que les professionnels sont déjà tenus de déclarer les sommes ou opérations qui pourraient provenir de toute infraction passible d’une peine de prison supérieure à un an et à ce titre, de la fraude fiscale.

Le gouvernement français enfin s’empare aussi de la question en mettant à exécution son souhait de lutter contre l'utilisation du système financier pour éluder l'impôt. Dans ces conditions, même si les affaires médiatisées ne concernent pas des banques françaises, ces dernières, plus particulièrement au titre de leurs activités de gestion de fortune, pourraient être la cible de nouvelles mesures.

Un risque accru de blanchiment de capitaux dans la gestion de fortune. Entre 2010 et 2011, l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) a mené auprès d'une vingtaine d’établissements financiers et d'entreprises d'assurances appartenant à des groupes français et étrangers un contrôle sur place, dans le cadre de leur activité de gestion de fortune, concernant le respect de leurs obligations de lutte antiblanchiment issues de l'ordonnance du 30 janvier 2009 transposant la troisième directive. L’ACP estime en effet que les activités de gestion privée sont davantage exposées aux risques de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme et doivent a fortiori faire l'objet d'un vigilance particulière et adaptée à plus d'un titre : il s'agit souvent d'une clientèle composée de non-résidents, domiciliés dans des pays dont la législation relative à la LCB-FT est insuffisante ou domiciliés fiscalement à l’étranger, mais aussi de personnes politiquement exposées.

C'est aussi au travers des services et produits offerts avec, a minima, la possibilité d'effectuer des dépôts et des retraits en espèces plus conséquents, que la gestion de fortune est plus particulièrement exposée. Les contrôleurs ont renforcé le dispositif de surveillance sur base consolidée, la tenue des dossiers de la clientèle, la sensibilisation des gestionnaires de portefeuilles aux exigences de la LCB-FT, l’adéquation des seuils d’alerte. L'ACP a notamment mis l'accent sur le traitement des conflits d’intérêts susceptibles d’exister entre les prestations de conseil patrimonial et la LCB-FT, ou encore la mise en œuvre des seize critères de soupçon de fraude fiscale prévus à l’article D. 561-32-1 du Code monétaire et financier (CMF).

Un bilan mitigé de l’ACP.A la suite de ces contrôles spécifiques, l'ACP a adressé 12 lettres de suite (sur la centaine de lettres émises globalement entre 2010 et 2011), procédé à cinq mises en demeure et engagé huit procédures disciplinaires. Les établissements financiers et les entreprises d'assurances devraient prochainement connaître les nouvelles lignes directrices sur la gestion de fortune qui tiendront compte des enseignements tirés de ces contrôles sur place.

Mais les professionnels savent déjà que le régulateur attend de leur part un renforcement de la gouvernance et notamment de la cohérence des dispositifs de contrôle interne et de LCB-FT au sein d'un groupe - la détection des clients présentant un risque élevé - ainsi que la mise en place de mesures de vigilance adaptées. Il en va également de l’amélioration de la connaissance de la relation d’affaires et du client, à l’entrée en relation et pendant toute la durée de celle-ci, de l’amélioration des dispositifs de surveillance automatisée des relations d’affaires, d’un respect plus diligent des obligations de déclaration à Tracfin, et notamment la réduction des délais de déclaration mais aussi de l’amélioration des dispositifs de détection au regard des listes de gel des avoirs et, enfin, du renforcement des moyens humains et techniques alloués aux unités en charge du dispositif de contrôle de la conformité.

S'agissant notamment de la classification des risques, celle-ci doit s'appuyer sur des critères pertinents portant sur les caractéristiques des clients, la nature des produits et des services offerts, les canaux de distribution utilisés et les conditions de réalisation des opérations. Les établissements financiers doivent procéder à une révision régulière de leur classification. Or, « l'enrichissement des dossiers clients avec lesquels les établissements sont entrés en relation avant l'ordonnance de 2009 nécessite encore un travail important, notamment chez les assureurs », notait Patrick Garrouste, chef du service de contrôle des dispositions antiblanchiment lors d'une conférence organisée en octobre 2012. Par ailleurs, en matière de vigilance constante, l'ACP a relevé que le seuil de 150.000 euros, bien qu'abrogé, était encore utilisé, conduisant à l'absence de vérification pour les opérations en espèces inférieures à ce seuil.

Multiplication des sanctions. A la suite de ces contrôles spécifiques à la gestion de fortune, l'ACP a rendu, depuis l'année dernière, cinq décisions de sanctions et devrait être amenée à en rendre trois autres. Au-delà de constituer un avertissement pour l'ensemble des professionnels assujettis quant aux conséquences auxquelles ils s'exposent en cas de défaillance de leurs systèmes - à savoir un risque d'image et une amende de plusieurs centaines de milliers d'euros -, « c’est à travers les décisions de sanction de l’ACP que les banques peuvent connaître plus précisément les attentes du régulateur en matière de LCB-FT », remarque Laurence May, directrice conformité sécurité groupe de BPCE.

La dernière en date, du 10 janvier 2013, concerne la Banque Populaire Côte d'Azur qui s'est vu infliger un blâme et une amende de 500.000 euros. Une affaire ancienne pour laquelle l'établissement a fait appel : « Cette décision a été prise sur la base d’une enquête menée entre 2007 et 2008, soit avant la transposition de la troisième directive et sans tenir compte de la révision de son dispositif de LCB-FT engagée depuis par la BPCA. En effet, le Conseil d’Etat a permis à l’ACP de reprendre cette enquête faite à l’origine par la Commission bancaire alors même qu’il invalidait la sanction de cette dernière pour non-respect de la séparation des phases d’instruction et de jugement. »

Une autre Banque Populaire, des Alpes cette fois-ci, s'est vue reprocher plusieurs manquements dans son dispositif LCB-FT. En juin 2012, l'ACP a prononcé un blâme et une sanction de 200.000 euros pour avoir procédé tardivement à plusieurs déclarations de soupçon, mais aussi pour un traitement défaillant des alertes ainsi qu'un paramétrage des outils inapproprié. Ces griefs étaient visés par le régulateur lors d'un bilan dressé en janvier dernier sur les contrôles dans le secteur bancaire.

Plus instructive, certainement, pour les professionnels de la gestion de fortune au regard de l'activité internationale de la banque privée mise en cause par l'ACP, la décision du 24 octobre 2012 vient illustrer la vigilance de l'autorité de contrôle sur la mise en œuvre de procédures et de classifications des risques cohérentes dans les différentes entités d'un groupe. Il appartient notamment à la cellule centrale de conformité métier de veiller à ce que toutes les filiales ou succursales de la ligne métier banque privée mettent en œuvre des mesures au moins équivalentes à celles qui sont appliquées en France. « La commission des sanctions relève les carences affectant l’encadrement des dispositifs locaux par la cellule centrale de conformité qui, en somme, assume selon cette décision une partie importante de la responsabilité des griefs retenus », précise Dominique Dedieu, avocate associée chez Farthouat, Asselineau & Associés. Ce que confirme Laurence May : « La tête de réseau doit établir le dispositif de LCB-FT et l’animer quelles que soient les implantions des entités du groupe », soulignant néanmoins les difficultés pratiques rencontrées : « Cela nécessite que les entités du groupe soient en mesure de se communiquer les informations. Or, par exemple, avec le Luxembourg et la Suisse, il n’est pas possible au sein du groupe de transférer un listing contenant des données personnelles des clients, ce qui nécessite un contrôle sur place des structures et ce n’est que lorsqu’une déclaration de soupçon est opérée dans ces pays que le secret bancaire peut être levé intragroupe. »

Compétence territoriale de l’ACP. Un autre apport de la décision du 24 octobre 2012 qui, bien que rendue anonyme, concernerait SG Private Banking : le champ de contrôle de l’ACP, aussi large soit-il, demeure contraint hors de l’Espace économique européen à l’existence d’une convention internationale ou bilatérale conformément aux articles L. 612-26 et L. 632-13 du CMF. En l’occurrence, la commission des sanctions note que l'activité de banque privée de la Société Générale, si elle s'est développée en France par l'apport de la clientèle haut de gamme du réseau, résulte, à l'étranger, principalement d'opérations de croissance externe, notamment en Grande-Bretagne, en Belgique, en Suisse et dans un pays « Z » que plusieurs professionnels identifient comme étant la République Dominicaine.

Or, l’extension du contrôle sur place à deux entités établies dans ce pays « Z » a été invalidée par la commission des sanctions dans la mesure où cette extension n’a pas fait l’objet d’un accord préalable entre le régulateur du pays en question et le collège de l’ACP - ou son secrétaire général par délégation. En l’espèce, le contrôle avait été opéré sur la base d’un échange de correspondances entre le secrétariat général de l’ACP et des agents du superviseur du pays « Z » sans toutefois produire un « document final formalisant un accord préalable sur l’extension du contrôle ».

En revanche, cette irrégularité ne peut conduire à remettre en cause la validité du contrôle de la ligne métier banque privée en France, dès lors que la décision de contrôle a été prise conformément aux dispositions de l’article L. 612-23 du CMF. Ainsi, la commission des sanctions de l’ACP estime que la jurisprudence fiscale selon laquelle une irrégularité dans la vérification peut entraîner la décharge de l’ensemble des redressements notifiés par le vérificateur ainsi que celle prononcée à l’encontre d’une procédure de l’AMF dans l'affaire Kelly (1) ne sont pas transposables en l’espèce.

Mise à contribution des banques contre la fraude fiscale. Dans le cadre du contrôle de l'activité de gestion de fortune, l'ACP a indiqué que le nombre de déclarations en lien avec une infraction de fraude fiscale était limité, rappelant plus particulièrement aux assureurs qu'ils « ne disposent d'aucune marge de manœuvre d'appréciation en matière de déclaration des sommes ou opérations susceptibles de provenir de la fraude fiscale : la déclaration à Tracfin est obligatoire dès lors qu'il y a présence d'au moins un critère défini par le décret », en sachant que huit des seize critères s'appliquent à l'assurance vie. Les compagnies estiment que les cas de fraude fiscale sont rares en assurance vie et que leurs déclarations s’inscrivent davantage dans un cadre général, notamment en présence d'une souscription suivie d'un rachat précoce.

Le projet de quatrième directive prévoit de consacrer la fraude fiscale comme une infraction principale de blanchiment de capitaux. Un intérêt textuel plus que pratique dans la mesure où la France a bien intégré la fraude fiscale dans le champ de la LCB-FT. Néanmoins, pour Dominique Dedieu, « une harmonisation de définitions est bienvenue dans la mesure où il existe à ce jour une dichotomie entre le champ d’application de l’infraction de blanchiment telle que définie par la troisième directive, ainsi d’ailleurs que par la loi pénale française, et celui de la déclaration de soupçon dans lequel figure la fraude fiscale comme fait générateur de cette déclaration ». Reste donc à savoir si la France va revoir les seize critères de fraude fiscale énumérés à l'article D. 561-32-1 du CMF pour ne retenir que la fraude fiscale au sens pénal du terme et ne plus faire référence à des schémas d’optimisation fiscale, encore légaux à ce jour. Rien n'est moins sûr.

Par ailleurs, la contribution du secteur financier en matière de lutte contre la fraude et l'évasion fiscale pourrait être amenée à s'intensifier. « On constate que, depuis une dizaine d’années, les établissements financiers sont intégrés dans le processus d’information et de collecte de l’impôt. Après la mise en place de l’Imprimé fiscale unique, le dispositif s’est internationalisé avec le régime Qualified Intermediary qui implique les établissements financiers dans la communication aux Etats-Unis des informations sur la clientèle y ayant des intérêts. Aujourd’hui, avec la mise en œuvre de Fatca qui inspire l’Union européenne, on s’oriente vers un échange d’informations entre administrations automatisé et de masse sous réserve du respect de la protection des données personnelles », remarque David Chrétien, avocat chez Landwell & Associés.

Renforcement de la coopération étatique. Pour Dominique Dedieu, «  la liste des paradis fiscaux non coopératifs de l’OCDE est réduite à sa plus simple expression. Il existe des incohérences entre les différentes listes récentes de l’OCDE, du Gafi et celle de la France relative aux pays Tiers équivalent, en sachant que les professionnels sont obligés de s’y référer pour établir leur propre liste dans le cadre de leur dispositif de LCB ». Pour répondre en partie à cette problématique, les députés ont adopté, lors de l'examen du projet de loi de Séparation et de régulation des activités bancaires, une mesure par laquelle les organismes assujettis se référeront à la liste du Gafi et non plus aux territoires dont les insuffisances de la législation ou les pratiques font obstacle à la lutte contre le blanchiment des capitaux.

Il est envisagé de renforcer la coopération entre les administrations françaises et étrangères en matière d’échange d’informations. Ainsi, la liste des Etats et territoires non coopératifs, tels que définis à l’article 238-0 A du Code général des impôts, fera l’objet d’un débat chaque année devant les commissions des finances et des affaires étrangères de l’Assemblée nationale et du Sénat, en présence du ministre chargé des Finances. « Le renforcement de la coopération étatique passe par la surveillance non seulement du nombre de conventions bilatérales mais surtout de leur effectivité. Le cas de la Suisse avait été cité par la passé comme illustratif du manque de coopération malgré l’existence d’une convention d’assistance administrative », remarque Dominique Dedieu, constatant qu'« il reste encore des progrès à faire afin que la coopération internationale, qu’elle soit judiciaire, administrative, fiscale et entre cellules de renseignement soit opérationnelle ».

Les députés ont également adopté une disposition permettant à Tracfin d'adresser spontanément des informations en relation avec les missions des autorités judiciaires ou avec des faits passibles d'une peine privative de liberté supérieure à un an et qui n’auraient pas fait l’objet d’investigations poussées du service. Par ailleurs, une modification rédactionnelle a été apportée à l’article L. 561-30 du CMF qui prévoit que les autorités de contrôle, les ordres professionnels et les instances représentatives nationales mentionnées à l’article L. 561-36 du même code informent Tracfin des faits susceptibles d’être liés au blanchiment de capitaux ou au financement du terrorisme qu’ils découvriraient à l’occasion de l’exercice de leurs missions auprès des professionnels assujettis. Il s'agit de lever toute ambiguïté possible en confirmant qu’il s’agit bien d’une obligation déclarative qui s’impose à ces autorités, qui doit être effectuée sans délai, et non pas d’une simple faculté. Est également précisée la nature des informations pouvant être adressées à la cellule de renseignement par les autorités de contrôle et de régulation, en cohérence avec les obligations déclaratives des professionnels assujettis. « Il s’agit de garantir l’homogénéité des pratiques (…) et d’inciter les autorités visées à satisfaire plus largement à leurs obligations déclaratives », précisait l'amendement adopté.

Activités dans les paradis fiscaux. Une première qui devrait, selon les initiateurs de cette mesure, conduire les Etats membres de l’Union européenne à suivre ce modèle : le contrôle de l’activité des banques françaises dans les paradis fiscaux a été adopté par les députés en première lecture de l’examen du projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires. A compter de l’exercice 2013 et pour une publication à partir de 2014, les institutions financières devraient publier en annexe de leurs comptes annuels des informations sur leurs implantations et leurs activités dans chaque Etat ou territoire au plus tard six mois après la reddition de leur comptes annuels. Elles devraient ainsi déclarer le nom et la nature de leurs activités, leur produit net bancaire et leurs effectifs. Le gouvernement a en revanche refusé d’inclure deux autres critères demandés par les ONG : les impôts et le bénéfice. Pour Laurence May, « cette mesure stigmatise les grandes banques françaises qui réalisent une grande partie de leurs activité en France et qui y acquittent l’essentiel de leurs impôts. En outre, cela impose aux établissements d’investir dans de nouveaux systèmes de reporting, les données demandées par la loi n’étant pas comparables à celles exigées par les autres réglementations ». Une disposition nationale d’ores et déjà jugée contre-productive et qui ne concerne pas les entreprises multinationales.

Par ailleurs, lors de l'examen de ce projet de loi, les députés n'ont pas manqué de propositions visant à répondre à l’objectif du gouvernement de « lutter contre l’utilisation de notre système bancaire pour échapper à l’impôt ». Il a notamment été proposé d'interdire aux établissements de crédit d’installer des filiales dans les paradis fiscaux. Une mesure qui avait déjà été avancée lors de la discussion du projet de loi de Finances et qui visait à clarifier les activités des établissements bancaires dans les Etats ne coopérant pas avec la France. Le rapporteur Karine Berger comme le ministre de l’Economie ont rejeté cet amendement, considérant qu’il allait trop loin. Cette idée pourrait revenir sur le devant de la scène dans la mesure où une des propositions figurant dans le projet de rapport de la commission des affaires économiques et monétaires du Parlement européen sur la lutte contre fraude fiscale, l'évasion fiscale et les paradis fiscaux est d'inviter les Etats membres à révoquer les licences bancaires des établissements financiers si ceux-ci favorisent activement la fraude fiscale en proposant des produits ou services permettant aux clients de se soustraire à l’impôt ou si ces établissements refusent de coopérer avec les autorités nationales.

(1) Cass. com., n°10-18267 du 24 mai 2011.

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