Mandat de protection future

Des clauses patrimoniales précises assurent une protection optimale

Le mandat de protection future n’est pas encore un réflexe automatique dans le conseil préconisé au client, bien qu'il soit un formidable outil de protection des biens familiaux - Instrument contractuel, il est d’autant plus efficace lorsqu’il est personnalisé, avec quelques précautions néanmoins concernant l’assurance vie et les actifs professionnels.

Trois ans après être entré en vigueur, le mandat de protection future semble encore assez peu préconisé par les professionnels du conseil (1). Il offre pourtant une belle alternative à la tutelle judiciaire puisqu’il autorise le citoyen à organiser sa protection personnelle et patrimoniale en prévision du jour où il ne pourra plus pourvoir seul à ses intérêts. En plus de pouvoir désigner la personne qui sera en charge de ses affaires, le particulier peut détailler toutes ses volontés points par points, et ainsi éviter une administration de sa personne et de ses biens qui irait à l’encontre de ses souhaits.

Cela conduit parfois cet outil à assurer une bien meilleure protection qu’une tutelle selon Jacques Combret, notaire, membre du groupe Monassier, et président du congrès des notaires de France de 2006 sur le thème des « personnes vulnérables » (lire l’encadré). Mais en pratique, que peut-on mettre dans le volet patrimonial du mandat de protection future ? Les mandats réalisés jusqu’à aujourd’hui ont permis aux praticiens, et en particulier aux notaires, de faire avancer leurs réflexions sur ce point.

Mandat privé, contresigné par avocat…

Tous les mandats de protection future ne permettent pas la liberté de rédaction qui vient d’être décrite. Il en existe trois types. Tout d’abord, il y a celui qui est rédigé sous seing privé conformément à un modèle fourni par décret et disponible sur www.formulaires.modernisation.gouv.fr. Cette formule ne convient pas à la gestion d’un patrimoine car elle impose des formules aux rédacteurs.

Il y a ensuite le mandat sous seing privé contresigné par avocat. Le professionnel adapte les clauses à sa convenance. Cependant, le mandataire voit ses pouvoirs limités aux actes d’administration et de gestion du patrimoine nécessaires et utiles aux biens du mandant. Les actifs pourront uniquement être gérés, préservés, et les revenus perçus et placés par le mandataire. Les actes de disposition, quant à eux, doivent être autorisés par le juge des tutelles. Cette nécessité de demander l’accord du juge peut empêcher une certaine fluidité dans la gestion des actifs de la personne vulnérable. Mais pour certains patrimoines, qui nécessitent peu d’arbitrages importants, ce mandat est suffisant. « C’est même sécurisant de savoir que les actes de disposition, telle que la vente d’un immeuble ou la conclusion d’un mandat de gestion de valeurs mobilières, devront être préalablement validés par le juge », fait remarquer Herveline Rideau de Longcamp, avocate à Paris rédigeant des mandats.

… ou notarié.

Enfin, le mandat notarié est la forme la plus aboutie. Celui-ci offre une large palette d’aménagements car il autorise le mandataire à réaliser les actes de disposition, à savoir ceux qui nécessitent l’autorisation du juge dans une tutelle judiciaire, sauf exceptions (lire l'encadré ci-contre). Les possibilités de rédaction sont ici infinies et vont dépendre de la façon dont le patrimoine est géré. Pour épauler le notaire, le Conseil supérieur du notariat, via l’Institut notarial du patrimoine et de la famille, prépare actuellement un guide « appelé ‘kit mandat de protection future’, donnant aux notaires les moyens de rédiger ces actes, notamment en fournissant quelques propositions de formules », précise Hubert Fabre, notaire à Paris et l’un des auteurs du kit.

« Il n’y a cependant pas véritablement de formules à privilégier, même si certaines circulent, le mieux étant bien sûr le cousu-main », tient à préciser Jacques Combret.

La banque privée BNP Paribas est également à l’initiative de la création d’un groupe de travail en interne chargé de réfléchir à des exemples de clauses types relatives à la gestion du patrimoine financier de ce mandat : « L'idée de la création de ce groupe de travail est d'anticiper les incidences en matière de gestion de patrimoine de l'entrée en application de ces mandats », explique Lila Vaisson-Bethune, responsable ingénierie et conseil patrimonial chez BNP Paribas Banque Privée.

Mandataire à la protection des biens…

Pour l’heure, il ressort des discussions avec les praticiens quelques conseils avisés sur la rédaction de l’axe patrimonial de ce mandat. A commencer par les clauses sur le mandataire choisi pour gérer les biens de la personne vulnérable. Pour préserver le mandat de toute inefficacité, il est recommandé de procéder à la désignation d’un mandataire subsidiaire. Le délégataire de cette mission peut être, si ce n’est un proche de la personne, un professionnel tel qu’un conseiller en gestion de patrimoine (2), un avocat, un syndic d’immeuble ou un mandataire à la protection juridique des majeurs.

Il est également possible de nommer plusieurs mandataires avec faculté d’agir ensemble ou séparément selon les actes dont il s’agit, par exemple en associant tous les enfants dans la décision de vendre la maison familiale, évitant ainsi les conflits ultérieurs. « On peut aussi nommer un tiers de confiance, qui pourra être choisi parmi les membres de la famille ou être un professionnel. Celui-ci sera consulté par le mandataire chaque fois qu’il y a une décision importante à prendre. Cela permet au mandataire d’alléger la charge de sa responsabilité et d’éviter ainsi que les héritiers de la personne protégée ne viennent remettre en cause ses actions dans le futur », relève Hubert Fabre.

… dont les pouvoirs peuvent être explicités.

Après avoir désigné la personne en charge de la protection des actifs de la personne vulnérable, il s’agira ensuite de délimiter son champ d’action. Car si rien n’est précisé, la loi est claire : « Le mandat, même conçu en termes généraux, inclut tous les actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir d'accomplir seul ou avec une autorisation », autrement dit tous les actes, même ceux de disposition, à l’exception de quelques réserves légales (lire l’encadré). En pratique, et c’est tout l’intérêt d’un tel mandat, il s’agira de donner des informations au mandataire quant à l’attitude exacte à adopter concernant les actes de disposition qui peuvent concerner, par exemple, un portefeuille de valeurs mobilières ou un immeuble de rapport.

« Il faut être le plus précis possible. Les lignes directrices indiquées ne serviront pas seulement au mandataire pour se repérer, mais également au juge des tutelles s’il doit un jour interpréter le mandat », conseille Hubert Fabre. A titre d’illustration, il peut être prévu qu’à défaut de revenus suffisants du mandant, les mesures soient financées par le produit de la vente des biens de la personne protégée, « la vente s’effectuant selon la priorité

suivante : … ».

A noter qu’il existe un outil concurrent au mandat de protection future, la fiducie, en ce qu’il permet de confier la gestion d’un patrimoine complexe à un professionnel (lire l’encadré).

Assurance vie.

En matière d’assurance vie, la précision est même de rigueur, sous peine d’un refus d’exécuter les actes patrimoniaux du mandataire de la part des compagnies d’assurances. « Le mandat doit être spécial, c'est-à-dire qu'il doit indiquer le nom de la compagnie, ainsi que celui du contrat et de son numéro. A minima, la présence des deux premiers éléments peut suffire », précise Sylvie Vialon-Fage, responsable Expertise & Conseil, UAF Patrimoine. Le mandat doit également détailler les actes qui pourront être effectués par le mandataire et leurs modalités le cas échéant (lire l’avis d’expert de Marie-Hélène Poirier). En pratique, les compagnies ont déjà reçu des demandes émanant des notaires pour faire valider les clauses en la matière, ceci afin d’assurer l’effectivité des pouvoirs du mandataire.

A noter que certains actes requerront l’accord du juge alors que ce n’est pas le cas en principe, certains assureurs estimant que ce sont des actes à titre gratuit. C’est le cas de la souscription d’un contrat d’assurance vie pour SwissLife, ou de la modification de la clause bénéficiaire pour cette même compagnie ainsi que pour UAF Patrimoine. Pour Audrey Ferry, ingénieur patrimonial chez Bred Banque Privée, « en cas de difficulté d’appréciation de la qualification d’un acte, nous retiendrons une position restrictive ».

Par ailleurs, la présence d’une entreprise dans le patrimoine de la personne protégée requiert également une rédaction attentive des clauses s'y rapportant, comme nous l’indique Hubert Fabre (lire l’encadré).

(1) L’Agefi Actifs n° 529, p. 5.

(2) L’Agefi Actifs n° 537 p. 5.