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Appréhender les contours parfois flous de la garantie

Assurance RC Pro des CGPI

Le marché de l'assurance RC Pro des conseillers indépendants est réparti principalement entre quatre acteurs - Le choix d'une bonne couverture se révèle être un exercice difficile au regard des nombreux vides juridiques entourant l'encadrement légal de certaines de leurs activités.

De par la loi, le conseil en gestion de patrimoine indépendant (CGPI) doit souscrire un contrat le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile professionnelle (RC Pro) au titre des différentes activités réglementées qu’il exerce. Les obligations toujours plus nombreuses, notamment d’information et de conseil, mises à la charge de la profession, ainsi que la stratégie croissante des avocats des investisseurs lésés à rechercher la responsabilité des CGPI, rendent de plus en plus opportune la nécessité d’avoir une bonne couverture.

Un marché concurrentiel.

Le marché de l’assurance RC Pro des CGPI est principalement réparti entre quatre acteurs : MMA Covéa Risks, CGPA, Chartis - devenu AIG - et CNA. Cette concentration résulte de l’existence de contrats négociés par les associations professionnelles avec ces principaux intervenants. La part de marché de MMA Covéa Risks est ainsi prépondérante dans la mesure où les membres de la Chambre des indépendants du patrimoine (CIP) sont obligés d’adhérer au contrat d’assurance RC Pro souscrit par l’association auprès de cet assureur. Par ailleurs, une grande majorité des adhérents de la CNCIF souscrit également le contrat négocié par celle-ci avec MMA Covéa Risks. Pour sa part, l’Anacofi a négocié avec cinq compagnies : MMA Covéa Risk, AON/CNA, AIG, CGAIM et CGPA. La Compagnie des CGPI a passé, de son côté, un contrat avec CGPA. L’ANCDGP propose aussi un contrat supplétif négocié auprès d'AIG.

Les associations professionnelles ont recours à un courtier qui bénéficie d’une délégation de souscription. Toutes les associations affirment ne percevoir aucune rémunération au titre des contrats négociés et souscrits par les membres. Ainsi, Bertrand Lefeubvre, responsable de la commission RC Pro de la CIP, indique que « la Chambre n’a jamais perçu directement ou indirectement de rémunérations de quelque nature que ce soit au titre du contrat d’assurance RC Pro souscrit auprès de MMA Covéa Risks », mettant un terme aux rumeurs sur ce sujet.

A côté des offres retenues par les associations professionnelles proposant un contrat qui couvre l'ensemble des activités du CGPI, ce dernier peut choisir un contrat davantage sur mesure au regard des activités pratiquées, du montant des couvertures et des franchises souhaitées, dépendant de son chiffre d'affaires. Dans ce cas, le tarif ne sera pas forfaitaire quelles que soient les activités exercées, mais fonction du risque pour chaque activité. Lloyd’s/Beazley et QBE, ou encore Allianz, sont entre autres présents sur ce marché. En revanche, Axa ne souhaite plus couvrir ce risque.

Dans ce milieu concurrentiel, plusieurs compagnies d'assurances ont refusé de répondre à nos questions sous couvert d'un agenda trop chargé. C'est entre autres le cas de MMA Covéa Risks, AON - courtier de CNA - ou encore d'Amlin. De même, un acteur présent depuis moins d'un an sur le marché, Argo Assurances n'a pas souhaité donner suite. Seuls CGPA, AIG, Lloyd’s/Beazley, QBE et Allianz ont bien voulu y répondre.

Définir le périmètre des activités couvertes.

Premier point sur lequel doivent être attentifs les intermédiaires : la nature des activités couvertes par la police d’assurance. « Il faut être vigilant sur l’objet de la garantie car certains assureurs n’hésitent pas à réserver, voire même à refuser de couvrir le sinistre en invoquant une clause d’exclusion », met en garde Dounia Harbouche, avocate au barreau de Paris.

Les contrats proposés par les associations professionnelles couvrent en principe les quatre activités réglementées du CGPI - l’intermédiation en assurance, le conseil en investissements financiers, l’intermédiation bancaire et financière, les transactions immobilières - ainsi que le démarchage bancaire et financier, le conseil en gestion de patrimoine et l’exercice du droit à titre accessoire (voir le tableau). Du côté de CGPA, la police rédigée sous la forme « tous risques sauf » prévoit quatre exclusions (manœuvres frauduleuses, fautes dans la gestion de fonds confiés par mandat, ce qui relève de la garantie financière et de la RC des dirigeants).

L’activité de CGPI et la CJA.

Faute de définition légale du conseil patrimonial, « la couverture de cette activité peut se révéler illusoire si le contrat ne définit pas clairement ce qu’elle recouvre », souligne Céline Lemoux, associée du cabinet 28 octobre.

Selon Philippe Loizelet, secrétaire général de l'ANCDGP, « notre contrat couvre en activité principale le CGPI - car c’est la seule activité qui permet d’exercer le droit à titre accessoire, contrairement aux autres contrats de la Place qui assurent le courtage et le CIF - et, à titre accessoire, le conseil patrimonial ».

En effet, la couverture de l’exercice du droit à titre accessoire est diversement appréciée. Selon certains, elle découle des activités réglementées telles que le CIF. En revanche, pour d'autres, elles méritent une couverture à part entière. C'est ainsi qu’à la demande de l'ANCDGP, AIG propose un montant de garantie et une franchise spécifique pour la CJA. CGPA ou encore Aon/CNA l'ont également prévu. « Les définitions dans la réglementation des différentes activités auxquelles renvoient la plupart des contrats d’assurance RC Pro sont telles que l’on ne sait pas toujours si telle ou telle activité est couverte », souligne Céline Lemoux. Ainsi, Dounia Harbouche conseille « par exemple en matière d’intermédiation en défiscalisation immobilière de viser expressément cette activité en tant que telle et ne pas se contenter de la simple garantie en qualité d’intermédiaire en transactions immobilières classiques. C'est le travail des courtiers en RC Pro de veiller à l’efficacité du contrat souscrit et de guider le CGPI tant dans le choix d’un contrat couvrant toutes ses activités que dans le remplissage du questionnaire d’entrée en relation, et ce afin de prévenir les contentieux entre le celui-ci et son assureur ».

Bien renseigner le questionnaire.

En effet, lors de la souscription d’un contrat d’assurance RC Pro, le CGPI doit être le plus précis possible dans le renseignement du questionnaire que lui soumet l’assureur ou le courtier. « Au risque de se voir opposer la nullité du contrat d’assurance RC Pro par l’assureur pour fausse déclaration intentionnelle en vertu de l’article L. 113-8 du Code des assurances, les intermédiaires doivent prendre conscience de la nécessité de répondre exactement aux questions posées dans le questionnaire proposition, et notamment de renseigner tout fait dont ils ont connaissance pouvant engager leur responsabilité  », remarque Céline Lemoux. Des assureurs ont ainsi refusé leur garantie dans le cadre de réclamations ayant trait au Girardin industriel. « Le CGPI se retrouve d'un côté avec un assureur qui invoque la nullité du contrat et de l’autre côté, son ancien assureur qui lui refuse également sa garantie dans la mesure où la réclamation est postérieure à la résiliation du contrat  », témoigne l'avocate.

Faire évoluer la police d’assurance.

Les CGPI doivent également veiller à faire évoluer leur police d’assurance. Il n’est pas rare, par exemple, que les intermédiaires en assurances diversifient leurs activités. Il convient donc de faire évoluer la police au regard des activités nouvellement exercées, que ce soit du conseil en investissements financiers ou de la défiscalisation immobilière. Céline Lemoux note que « les litiges portant sur le défaut de couverture d’une activité sont rendus d’autant plus possibles que l’assureur n’est pas tenu de mettre à jour la police au regard de l’activité de l’assuré. En revanche, la responsabilité de l’assureur ou du courtier pourrait être recherchée au titre de son devoir d’information et de conseil.  »

Clauses d’exclusion de garantie.

Les clauses d’exclusion sont assez variables d’un assureur à un autre. Un débat existe sur leur bien-fondé. Néanmoins, peu de jurisprudence est rendue en la matière dans la mesure où les assureurs n’aiment pas trop que les magistrats statuent sur le point de savoir si telle ou telle exclusion est licite. Selon Stéphane Choisez, associé du cabinet Ngo Cohen Amir-Aslani & Associés, « la police couvre l’exercice, certes fautif, mais toujours licite d’une profession réglementée ».

En pratique, l’assureur prend en considération un certain nombre de paramètres pour définir sa ligne de conduite. A commencer par l’article L. 113-17 du Code des assurances qui dispose que « l'assureur qui prend la direction d'un procès intenté à l'assuré est censé aussi renoncer à toutes les exceptions dont il avait connaissance lorsqu'il a pris la direction du procès ». Selon un avocat, il n’est pas rare que l’assureur refuse sa garantie, conduisant l’assuré à prendre un avocat et à mettre en cause son assurance RC Pro. Néanmoins, en présence d’un sinistre, les compagnies peuvent intervenir au procès pour faire valoir leurs moyens afin d’éviter une mise en jeu de la garantie.

Parmi les clauses d’exclusion communes aux activités exercées figurent par exemple les dommages résultant de faits ou actes intentionnels ou dolosifs, les dommages ayant pour origine une insuffisance de performance financière, de rendement ou de résultat des produits financiers par rapport à ce qui était convenu avec le client, les réclamations portant sur un désaccord relatif aux honoraires et aux commissions, les réclamations des autorités de contrôle, les conséquences d’actes de concurrence déloyale, de publicité mensongère.

« Ainsi, si par exemple dans son assignation, un investisseur mécontent estime que le CGPI a commis une réticence dolosive, l'assureur pourrait en profiter pour ne pas couvrir et attendre l'issue de la procédure. Or, en agissant ainsi, l’assureur inverse, à tort, la charge de la preuve. La jurisprudence considère que c'est à l'assureur de faire la preuve que l'activité est exclue de sa couverture, et non l’inverse (CA Toulouse 18/01/99, Cour de cassation 16/11/82 et 27/10/85, CA Versailles 22/10/84) », rappelle Dounia Harbouche.

Aussi, « l’assureur pourra refuser sa garantie lorsque le CGPI a fait disparaître l’aléa, inhérent à tout contrat d’assurance, par exemple en conseillant un client sur une opération litigieuse alors qu’il était acquis par avance que le risque était né et inévitable au moment de la délivrance du conseil », indique Philippe Glaser, avocat associé chez Taylor Wessing. Les alertes des autorités de contrôle comme celles des associations professionnelles ou bien les articles de presse constituent autant d’éléments sur lesquels les compagnies pourront s’appuyer pour démontrer que le CGPI ne pouvait pas ignorer le risque que comportaient les investissements proposés aux clients. L’assurance peut également exclure les opérations d’entreprises non françaises et les placements non agréés.

La particularité de la défiscalisation.

Force est de constater que la dérive de la sinistralité en matière de défiscalisation en Outre-mer pèse sur les contrats et en modifie les conditions. Si, jusqu'à présent, les offres prévoyaient une franchise plus élevée pour cette activité, voire une surprime, désormais, la défiscalisation en Outre-mer risque d'être exclue. C'est le choix de Beazley, d'Amlin et d'Allianz, qui ne couvrent pas par principe le Girardin industriel, ou encore d'AIG (Chartis) qui vient récemment de prendre cette décision. « Nous ne couvrirons plus ce risque pour les nouvelles souscriptions, et ce quel que soit le type d'investissement - immobilier, logements sociaux et industriel, indiquent Valérie Casbonne et Amanda Maréchal, respectivement responsable segment entrepreneurs et responsable souscription du segment entrepreneurs chez AIG. De même, nous n'acceptons plus de CGP domiciliés en Outre-mer et nous résilions les contrats de clients CGP domiciliés dans les DOM-TOM. En revanche, les CGP que nous avons déjà en portefeuille et couverts au titre de l’activité de défiscalisation Outre-mer peuvent conserver cette activité et il n'y a pas de changement pour autant qu’il n’existe pas de sinistralité importante. »

Les sinistres en défiscalisation portent en général sur le même fait dommageable et sont ainsi qualifiés de sériels. Il s'agit d'un seul et même sinistre auquel s'applique une seule fois la limite globale. Ce même plafond est utilisé pour tous les sinistres s’y référant même s'ils s'étalent sur plusieurs années. « Cependant, une seule franchise est également prise en compte, ce qui peut se révéler intéressant dans le cas du Girardin industriel, relève Dounia Harbouche. A noter que la jurisprudence considère que le devoir d'information du CGP est individualisé et que certains tribunaux estiment de ce fait que la règle du sériel ne s'applique pas. »

Reste à déterminer sous quelle activité la défiscalisation Outre-mer est couverte. Selon Valérie Casbonne et Amanda Maréchal, « la défiscalisation Outre-mer peut concerner plusieurs activités assurées : CGP, intermédiaire en assurance (si une assurance emprunteur était souscrite par exemple) ou IOBSP (s'il y a eu recours à l'emprunt couvre la défiscalisation en Outre-mer). Ainsi, en théorie, les trois montants de garantie se cumulent mais, en pratique, l'assureur suivra toujours la décision du juge ».

Ces interrogations sont également valables pour la défiscalisation immobilière : relève-t-elle exclusivement de l'agent immobilier ou aussi du conseil patrimonial ? Pour Chartis, qui souhaite que cette activité reste accessoire en la limitant en fonction du chiffre d'affaires, sa couverture dépend de l'objet du sinistre.

Ce risque est d'ailleurs suivi de près par les assureurs. « Nous sommes très attentifs à la défiscalisation immobilière qui s'est avérée au fil du temps être une activité très sinistrogène », souligne Allianz.

Quid des investissements de diversification ?

Les CGPI peuvent également proposer des solutions d'investissement qui ne font pas forcément l’objet d’une réglementation spécifique comme les investissements dans l’art ou encore le vin. Une telle activité est-elle couverte et à quel titre ? Certaines compagnies estiment que leur assurance n'a pas vocation à couvrir ces investissements, telle Beazley, ou limitent leur offre à des produits agréés, comme l'indique QBE dans ses conditions générales. En revanche, d'autres semblent les intégrer dans l'activité de conseil en gestion de patrimoine à condition qu'ils soient bien accessoires, comme pour AIG.

Garanties financières.

Une garantie financière, qui est ni plus ni moins qu'un engagement de caution au bénéfice du client en cas de détournement des fonds qu’il a remis au CGPI, est en général proposée par les assureurs au titre des activités d’intermédiation en assurance, d’agent immobilier et d’IOB. Elle est même incluse dans des contrats négociés par les associations, alors même que le CGPI ne manie pas de fonds. Ainsi, Bertrand Lefeubvre précise que « la garantie financière est obligatoire pour le CIF et le courtage ». Question de prévention, avancent plusieurs assureurs et avocats, dont les avis divergent sur l’opportunité de souscrire une telle garantie. « Il est préférable d’avoir une garantie financière dans la mesure où son coût est faible, même si a priori le CIF ne doit pas manipuler de fonds », estime Stéphane Choisez.

En revanche, Philippe Loizelet considère qu’« il est inutile de souscrire une telle garantie dans le cadre de l’activité de CIF dans la mesure où il est interdit de percevoir des fonds des clients autres que ceux destinés à rémunérer cette activité ». David Charlet, président de l’Anacofi-CIF, observe que « la garantie financière est nécessaire au titre de l’activité de CIF lorsque le conseiller perçoit des acomptes sur ses honoraires. Elle est surtout importante pour les monteurs de défiscalisation qui ont adopté le statut de CIF car, s’ils ne sont pas nombreux, les volumes traités sont importants ».

Par ailleurs, plusieurs professionnels considèrent que la garantie financière est bel et bien obligatoire dès lors que le CGPI reçoit un chèque de son client qu'il transmet à son partenaire puisqu'il s'agit de maniement de fonds. Certains contrats n’emploient que le terme de fonds, d’autres y ajoutent celui des valeurs et effets. Ainsi, par exemple, s'agissant de l'agent immobilier, selon la FNAIM, « lorsqu’un professionnel déclare sur l’honneur en préfecture pour obtenir sa carte ne détenir aucun fonds directement ou indirectement, cela signifie qu’il ne peut pas recevoir de chèque ou tout autre moyen de paiement au nom d’un tiers ».

En matière d’intermédiation en assurance, l’article L. 512-7 du Code des assurances dispose que « l’intermédiaire qui, même à titre occasionnel, encaisse des fonds destinés à être versés soit à une entreprise d'assurance, soit à des assurés (…) doit souscrire une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds aux assurés… ». Cet article précise que cette obligation ne s'applique pas aux versements pour lesquels l'intermédiaire a reçu d'une entreprise d'assurances un mandat écrit le chargeant expressément de l'encaissement des primes ou cotisations et éventuellement du règlement des sinistres. Or, en pratique, il n’est pas rare que les intermédiaires en assurances encaissent des fonds sans détenir de mandat. Stéphanie Lagarde, associée du cabinet Astrée avocats, invite ainsi «  les intermédiaires en assurance à une plus grande prudence quant à l’existence d’un mandat écrit et à l’adéquation du montant de leur garantie financière avec le montant des fonds encaissés sans mandat conformément aux prescriptions de l’article A. 512-5 du Code des assurances, car c’est un point sur lequel l’ACP est regardante ».

Détournement des fonds par les préposés.

La pratique des assureurs diverge également quant à la couverture des détournements des fonds par les préposés. Or, aucune entreprise n’est à l’abri d’une telle situation, et surtout, la jurisprudence retient quasi systématiquement la responsabilité civile de l’employeur. Bien souvent, les détournements de fonds par les préposés ne sont pas pris en charge au titre de laRC Pro. Chez QBE, ce vol est couvert au titre de l’assurance exploitation et, le plus souvent, elle est prise en charge dans le cadre de la garantie financière en sachant que c’est au client de la revendiquer et que le montant de la garantie financière est bien moins élevé que les minimum légaux requis en assurance de RC Pro. Cependant, la garantie financière n’est pas exclusive de la garantie RC Pro.

Selon Philippe Glaser, « il appartiendra au final au juge de déterminer si la garantie RC Pro peut être actionnée et cette question sera d’autant plus pertinente en présence d’une faute d’un préposé rendue possible par exemple par la défaillance du système informatique du cabinet de CGPI ». Pour leur part, CGPA inclut une couverture détournement de fonds dans son contrat et Amlin le propose en extension de garantie.

D'autres couvertures sont également soit incluses, soit en option dans l'offre des assureurs, comme la RC Exploitation, la RC Mandataires sociaux, ou encore la protection juridique dont l'importance est à relever (lire l'encadré).

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